Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Bratislava Spisová značka: 6S/136/2017 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1017201511 Dátum vydania rozhodnutia: 07. 11. 2019 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Otília Belavá ECLI: ECLI:SK:KSBA:2019:1017201511.1 ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY Krajský súd v Bratislave ako správny súd, v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Otílie Belavej a sudcov Mgr. Mariána Degmu a JUDr. Andrey Kriškovej, v právnej veci žalobcu: Mesto Tvrdošín, so sídlom Trojičné námestie 185/2, Tvrdošín, IČO: 00 314 901, zastúpený advokátskou kanceláriou NAVIKAP s.r.o., so sídlom Pod záhradami 3201/64, Bratislava, IČO: 51 269 881, proti žalovanému: Úrad pre verejné obstarávanie, so sídlom Ružová dolina 10, Bratislava, IČO: 31 797 903, o preskúmanie zákonnosti rozhodnutia žalovaného č. 9176-P/2017 zo dňa 24.04.2017, takto r o z h o d o l : Krajský súd v Bratislave žalobu zamieta. Krajský súd v Bratislave žalovanému právo na náhradu trov konania nepriznáva. o d ô v o d n e n i e : I. Rozhodnutia správnych orgánov 1. Úrad pre verejné obstarávanie (ďalej len „správny orgán“) ako orgán príslušný podľa § 140, § 147 písm. b), c), j), § 167 ods. 2 písm. c), § 182, § 187 ods. 4 a § 185 zákona č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení zákona č. 438/2015 Z. z., v súlade s § 46 a § 47 zákona č. 71/1967 Zb. o správnom konaní v znení neskorších predpisov (ďalej len „správny poriadok“), rozhodnutím č. 15953-3000/2016 zo dňa 11.01.2017, žalobcovi ako verejnému obstarávateľovi, uložil pokutu vo výške 22.996,66 EUR, podľa § 149 ods. 1 písm. a) zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní (ďalej len „ZoVO“) za to, že s podnikateľom Ing. František Jendroľ STAVPOČ, Klin 175, 029 41 Klin, IČO: 14 167 361 uzavrel dňa 17.10.2014 Zmluvu o dielo č. 02/10/2014 na predmet „Rekonštrukcia dopravnej infraštruktúry mesta Tvrdošín - 2. časť“ priamym rokovacím konaním podľa § 101 ZoVO bez splnenia podmienok na jeho použitie. Informácia o uzavretí zmluvy bola zverejnená vo Vestníku verejného obstarávania č. 211/2014 zo dňa 29.10.2014 pod značkou 26287-IPP. 2. Proti predmetnému rozhodnutiu podal žalobca rozklad, o ktorom rozhodla Predsedníčka Úradu pre verejné obstarávanie, ako príslušný orgán podľa § 61 ods. 2 správneho poriadku, rozhodnutím č. 9176- P/2017 zo dňa 24.04.2017 tak, že rozklad zamietla rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu potvrdila. II. Žaloba 3. V zákonnej lehote žalobou doručenou tunajšiemu súdu dňa 14.09.2017 sa žalobca domáha preskúmania napadnutého rozhodnutia druhostupňového správneho orgánu ako aj rozhodnutia prvostupňového správneho orgánu z dôvodu, že zistenie skutkového stavu je nedostačujúce na posúdenie veci, že rozhodnutie je nepreskúmateľné pre nedostatok dôvodov a rozhodnutie vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci. Žalobca sa pridržiava tvrdení uvedených vo vyjadrení k protokolu o výsledku kontroly zo 07.01.2016 a k začatiu správneho konania. 4. Žalobca namieta nedostatočné zistenie skutkového stavu, keď žalovaný porušil v konaní o výkone kontroly postupu zadávania zákazky po uzavretí zmluvy ako aj v správnom konaní zásadu materiálnej pravdy. Žalovaný odmieta argumenty žalobcu o osobitnej zložitosti a náročnosti druhej stavebnej časti z dôvodu, že „v prípade prvej zákazky išlo o rovnaké stavebné práce“ a že súťažné podklady si prevzalo 11 záujemcov (bod 56 rozhodnutia), pričom žalobca sa opiera o odborno-technický posudok zhotovený autorizovaným stavebným inžinierom V.. J. W.. Žalovaný neuviedol, akým spôsobom zistil, že stavebné práce na etapách A až D (predmet prvej zákazky) a stavebné práce na etapách E až K a potreba ich vzájomného prepojenia (predmet druhej zákazky) sú „rovnaké stavebné práce” (bod 56 rozhodnutia). Ak by žalovaný zistil skutkový stav zložitosti a náročnosti druhej stavebnej časti, musel by použitie postupu priamym rokovacím konaním považovať za správne. 5. Žalobca namieta nedostatočné zistenie vzájomnej nadväznosti a úzkej súvislosti medzi stavebnými prácami na vetvách A až D a E až K, keď žalovaný nezohľadňuje argumenty žalobcu o vzájomnej nadväznosti a úzkom prepojení medzi stavebnými prácami na vetvách A až D a E až K (bod 54 rozhodnutia). Podľa žalovaného, stavebné práce na vetvách A až D a vetvách E až K „síce možno považovať za nadväzujúce, no nie však vzájomne sa podmieňujúce” (bod 54 rozhodnutia). Akým spôsobom dospel žalovaný k uvedenému tvrdeniu, neuviedol, pričom si neobhliadol miesto stavebných prác a ani si nevyžiadal odborný posudok nezávislého znalca. Práve žalobca predložil odborno-technický posudok, ktorý jasne uvádza, že pôvodné stavebné práce a doplňujúce stavebné práce „tvorili jeden kompaktný celok“. Posudok zdôrazňuje kompaktnosť všetkých prác geografickou polohou „v tej istej lokalite, kde sa nezmení charakter stavby, nezmenia sa jednotlivé položky rozpočtu a tým ani ich jednotková cena“. Posudok poukazuje na vzájomnú nadväznosť prvej a druhej stavebnej časti, čo podľa judikatúry Súdneho dvora Európskej Únie oprávňuje verejných obstarávateľov použiť postup priameho rokovacieho konania. Súdny dvor EÚ zdôrazňuje, že „zabezpečenie nadväznosti prác týkajúcich sa zložitých projektov (...) je technický dôvod, ktorému treba priznať dôležitosť“ (Rozsudok Súdneho dvora EÚ zo dňa 14.09.2004, vec C-358/02, Komisia vs. Taliansko, bod 21). Ak by žalovaný zistil skutkový stav ohľadom vzájomnej nadväznosti a úzkeho prepojenia, súvislosť medzi stavebnými prácami na vetvách A až D a E až K, musel by použitie postupu priameho rokovacieho konania posúdiť ako správne. 6. Žalobca namieta nedostatočné zistenie možných problémov pri koordinácii rôznych zhotoviteľov vetiev A až D a vetiev E až K, ako aj problémov pri uplatňovaní nárokov vyplývajúcich zo zodpovednosti za vady diela, keď žalovaný paušálne a bez odôvodnenia vylučuje možnosť výskytu problémov pri koordinácii rôznych zhotoviteľov vetiev A až D a vetiev E až K, ako aj problémov pri uplatňovaní nárokov vyplývajúcich zo zodpovednosti za vady diela (bod 54 rozhodnutia). Žalovaný neobhliadol miesto stavebných prác, ani si k tejto otázke nevyžiadal odborný posudok nezávislého znalca. Práve žalobca predložil odborný posudok, ktorý uvádza „Vzhľadom na to, že jednotlivé dopravné úseky v prvej a druhej etape vzájomne sa prepájali pri dvoch rôznych dodávateľoch by mohli vznikať zásadné spory ohľadom záruk na týchto stavebných objektoch.“ Odborno-technický posudok poukazuje na osobitné požiadavky interoperability, ktoré podľa judikatúry Súdneho dvora EÚ výslovne oprávňujú verejných obstarávateľov použiť postup priameho rokovacieho konania (rozsudok Súdneho dvora EÚ zo dňa 02.06.2005, vec C-394/02, Komisia vs. Helénska republika, bod 34). 7. Žalobca namieta nedostatočnosť podkladov pre rozhodnutie v zmysle § 32 ods. 1 Správneho poriadku. Rozhodnutie neobsahuje odôvodnenie, na základe ktorého žalovaný nevyhodnotil odborno-technický posudok ako postačujúci dôkaz pre prípustnosť použitia priameho rokovacieho konania. Žalovaný neuviedol žiadne dôkazné prostriedky na základe ktorých tvrdí, že doplňujúce stavebné práce na vetvách E až K by mohol z technického hľadiska uskutočniť aj iný ako pôvodný zhotoviteľ. Práve odborno- technický posudok predložený žalobcom jednoznačne tvrdí, že „Z uvedených technických dôvodov mohol zrealizovať (doplňujúce stavebné práce na etapách E až K) výlučne len pôvodný dodávateľ“. Žalovaný vôbec neuviedol, z akých dôvodov sa nestotožnil s nezávislým odborno-technickým posudkom, a ani to, prečo nezadal vypracovanie ďalšieho znaleckého posudku, ak zastáva iný (technický) názor? Žalobca upozornil na osobitný význam obhliadky, pričom žalovaný v rozhodnutí len všeobecne tvrdí, že „uskutočnenie obhliadky, resp. ďalšie odborné posúdenie v danom prípade nebolo potrebné“ (bod 58 rozhodnutia). 8. Žalobca namieta nepreskúmateľnosť rozhodnutia pre nedostatok dôvodov, keď v rozhodnutí žalovaný cituje judikatúru Súdneho dvora EÚ, ktorú však aplikuje bez uvedenia dôvodov. Žalovaný odmieta osobitnú náročnosť druhej stavebnej časti z dôvodu, že „v prípade prvej zákazky išlo o rovnaké stavebné práce” a súťažné podklady si prevzalo 11 záujemcov (bod 56 rozhodnutia), pričom prehliada, že zložitý a náročný charakter druhej zákazky spočíva práve v osobitosti úzkeho prepojenia vetiev E až K na vetvy A až D. Žalovaný preto pochybil, keď bral do úvahy (len) pôvodné stavebné práce na prvej stavebnej časti pri posúdení charakteru druhej stavebnej časti. Ak by žalovaný posúdil zložitý a náročný charakter druhej zákazky správne, dospel by k záveru, že stavené práce musia byť uskutočnené úspešným uchádzačom a že žalobca správne použil postup priameho rokovacieho konania. Žalovaný tvrdí, že stavebné práce na vetvách A až D a vetvách E až K „síce možno považovať za nadväzujúce, no nie však vzájomne sa podmieňujúce” (bod 54 rozhodnutia), pričom neuvádza pre toto svoje tvrdenie žiadne dôvody. Práve žalobca, v súvislosti s úzkym prepojením medzi vetvami A až D a vetvami E až K, sa opiera o odborno-technický posudok vyhotovený autorizovaným stavebným inžinierom V.. J. W.. Žalovaný však v svojom rozhodnutí neuviedol, prečo nevyhodnotil predložený znalecký posudok ako relevantný dôkazný prostriedok. Žalovaný tvrdí, že výskyt problémov pri koordinácii rôznych zhotoviteľov vetiev A až D a vetiev E až K, ako aj problémov pri uplatňovaní nárokov vyplývajúcich zo zodpovednosti za vady diela je vylúčený (bod 54 rozhodnutia), avšak v rozhodnutí neuvádza žiadne odôvodnenie pre toto svoje tvrdenie. Z uvedených dôvodov neobsahuje rozhodnutie náležité odôvodnenie a preto je nepreskúmateľné. Takéto pochybenie má za následok, že žalovaný zamietol prípustnosť použitia priameho rokovacieho konania a tým nezákonne uložil pokutu. 9. Žalobca namieta nesprávne právne posúdenie z dôvodu nesprávneho zistenia skutkového stavu, keď žalovaný nesprávne posúdil splnenie podmienok podľa § 101 ods. 1 písm. a) v spojení s § 58 písm. b) ZoVO a vydal nezákonné rozhodnutie. Žalobca v svojich vyjadreniach jasne odôvodnil a preukázal splnenie relevantných podmienok pre prípustnosť použitia priameho rokovacieho konania podľa § 101 ods. 1 písm. a) v spojení s § 58 písm. b) ZoVO (napr. vyjadrenia v rámci výkonu kontroly ÚVO, odborno- technický posudok V.. J. W., rozklad z 30.01.2017). Žalobca zdôraznil prípustnosť použitia priameho rokovacieho konania technickými dôvodmi, ktorých existenciu preukázal objektívnym a nezávislým odborno-technickým posudkom. Situácia technickej výlučnosti pritom nebola zapríčinená žalobcom keď záver znaleckého posudku uvádza: Z uvedených technických dôvodov „mohol zrealizovať (doplňujúce stavebné práce na etapách E až K) výlučne len pôvodný dodávateľ.“ Ak by žalovaný riadne zohľadnil existujúce technické dôvody, dospel by k záveru o prípustnosti použitia priameho rokovacieho konania. Keďže žalobca postupoval v súlade so ZoVO, správnosť svojho postupu riadne preukázal dôkaznými prostriedkami, postup žalobcu nemal a nemohol mať vplyv na výsledok verejného obstarávania. Z uvedených dôvodov je rozhodnutie nesprávne a pokuta bola uložená nezákonne. 10. V závere svojho vyjadrenia žalobca uviedol, že uskutočnil postup verejného obstarávania v dobrej viere, v súlade s pokynmi zodpovedných orgánov, na základe schvaľovacieho procesu a v zmysle princípu hospodárnosti a efektívnosti ušetril finančné prostriedky, keď zákazka bola zadaná pôvodnému zhotoviteľovi na základe technických dôvodov. III. Vyjadrenie žalovaného. 11. Žalovaný sa k žalobe vyjadril podaním zo 14.03.2018, doručeným súdu dňa 19.03.2018 s tým, že s argumentáciou žalobcu nesúhlasí, prvostupňové aj druhostupňové rozhodnutia považuje za správne, zákonné a riadne odôvodnené. Z uvedeného dôvodu sa k žalobe vyjadril stručne, nakoľko v žalobe nie sú uvedené žiadne skutočnosti, ktoré by odôvodňovali zrušenie alebo zmenu rozhodnutia. Žalobu žiadal ako neodôvodenú zamietnuť. 12. Žalovaný vykonal kontrolu postupu zadávania uvedenej zákazky, keď kontrolná skupina v protokole z kontroly postupu priameho rokovacieho konania skonštatovala, že žalobca nepostupoval v súlade s § 101 ods. 1 písm. d) ZoVO, keď neuniesol dôkazné bremeno na preukázanie odôvodnenosti použitia postupu priameho rokovacieho konania pri ktorom je potrebné naplniť kumulatívne štyri podmienky. Prvú podmienku určenia predpokladanej hodnoty pôvodnej zákazky podľa § 5 ods. 2 písm. a) ZoVO, žalobca nesplnil, keď nezahrnul do predpokladanej hodnoty pôvodnej zákazky hodnotu opakovaných plnení, ktoré v budúcnosti plánoval (priame rokovacie konanie). Aj keď žalobca túto sumu vo výzve na predkladanie ponúk uviedol a v rámci procesu kontroly tejto zákazky uviedol, že bola vypracovaná na podklade výkazu výmer spracovateľom DESIGNGRAFT, s.r.o., Liptovský Mikuláš, kontrolná skupina úradu po preskúmaní súvisiacich dokumentov predložených žalobcom zistila, že tieto obsahujú len konečnú cenu 1.002.419,06 EUR bez DPH. Žalobca nesplnil podmienku priameho rokovacieho konania z dôvodu, že informácia o zadávaní zákazky postupom priameho rokovacieho konania mala byť obligatórne súčasťou výzvy na predkladanie ponúk pri zadávaní pôvodnej zákazky, ktorá bola zverejnená dňa 21.03.2014. Túto informáciu doplnil žalobca do výzvy na predkladanie ponúk až redakčnou opravou zverejnenou vo Vestníku verejného obstarávania dňa 09.09.2015, pričom oznámenie o začatí priameho rokovacieho konania odoslal kontrolovaný úradu už dňa 08.10.2014 a zmluvu o dielo, ktorá bola výsledkom zadávania zákazky postupom priameho rokovacieho konania podľa § 101 ods. 1 písm. d), uzavrel s uchádzačom STAVPOČ dňa 17.10.2014. Informácia o zadávaní zákazky postupom priameho rokovacieho konania preukázateľne nebola súčasťou výzvy na predkladanie ponúk pri zadávaní pôvodnej zákazky a redakčnú opravu z 09.09.2015, ktorou doplnil pôvodnú výzvu na predkladanie ponúk, žalobca uverejnil až 11 mesiacov po uzavretí zmluvy o dielo na druhú časť zákazky postupom priameho rokovacieho konania. 13. Žalovaný poukázal na skutočnosť, že po začatí správneho konania žalobca zmenil argumentáciu odôvodnenia priameho rokovacieho konania pri nadväzujúcej zákazke a začal sa odvolávať na priame rokovacie konanie z technických dôvodov. Takže najskôr išlo o dôvod priameho rokovacieho konania podľa § 101 písm. d) ZoVO, ktorý vytkla kontrola a neskôr, v priebehu správneho konania, žalobca začal argumentovať technickými dôvodmi, že jeho zámerom bolo použiť dôvod na priame rokovacie konanie podľa § 101 ods. 1 písm. a) v spojení s § 58 písm. b) ZoVO. Žalobca sa snažil svoj postup obhájiť znaleckým posudkom predloženým prvostupňovému správnemu orgánu v priebehu správneho konania (posudkom neargumentoval v procese kontroly). Z uvedeného dôvodu, prvostupňový správny orgán v odôvodnení svojho rozhodnutia sa osobitne zameral na tvrdenia a dôkazy, ktoré žalobca uviedol, resp. predložil v súvislosti s technickými dôvodmi použitia priameho rokovacieho konania. Žalovaný opäť poukázal na prvostupňové rozhodnutie bod 67, v zmysle ktorého vo vzťahu k priamemu rokovaciemu konaniu podľa § 101 písm. d), potencionálni uchádzači z dôvodu nezahrnutia informácie o priamom rokovacom konaní na ďalšie práce do pôvodnej výzvy na predkladanie ponúk (čo v praxi znamenalo podstatné rozšírenie projektu), nemali o budúcom priamom rokovacom konaní žiadnu informáciu. Žalobca síce uviedol, že túto informáciu povedal ústne pri odovzdávaní súťažných podkladov záujemcom k pôvodnému postupu, avšak podľa žalovaného takýto argument je absolútne irelevantný, keďže nie je ničím podložený a uvedené tvrdenie sa opiera o možnosť priameho rokovacieho konania len v prípade úspor v pôvodnom verejnom obstarávaní. Pričom o konkrétnej výške úspor sa mohol žalobca dozvedieť až neskôr, t.j. po vyhodnotení ponúk, takže v čase odovzdávania súťažných podkladov nemohol byť žalobcovi známy ani približný predpokladaný rozsah budúcich stavebných prác, ktorý by mohol oznamovať záujemcom. Preto nemožno predpokladať, že žalobca už v tom čase predvídal úspory takého rozsahu, aby mu stačili na tak podstatné rozšírenie diela a poprela by sa správnosť určenia predpokladanej hodnoty pôvodnej zákazky samotným žalobcom pre I. etapu zákazky. V tejto súvislosti žalovaný poukázal aj na skutočnosť, že potencionálni uchádzači tak v čase zadávania pôvodnej zákazky (vetvy A-D) nemali vôbec vedomosť o prípadnej nadväzujúcej zákazke (vetvy E-K). A ani súťažne podklady, ani žiadne iné dokumenty napr. výkresy k pôvodnej zákazke sa o existencii vetvy E-K vôbec nezmieňujú. V tomto kontexte bola stanovená aj predpokladaná hodnota pôvodnej zákazky, do ktorej zahrnul len práce na pôvodnej zákazke (podložené rozpočtom stavby a krycími listami) a vôbec do nej nezahrnul stavebné práce na vetve E-K - tým, že tieto práce nezahrnul do pôvodnej predpokladanej hodnoty pôvodnej zákazky, nesplnil podmienku v súlade s § 5 ods. 2 a ani podmienku podľa § 101 ods. 1 písm. d) ZoVO. 14. K tvrdeniu žalobcu, že ide o technologicky náročný a zložitý projekt, ktorý by vzhľadom na potrebu nadviazanosti mohol realizovať len pôvodný zhotoviteľ, žalovaný odkázal na bod 72 svojho prvostupňového rozhodnutia s tým, že v pôvodnej zákazke predložilo ponuku šesť subjektov, všetci splnili podmienky účasti a požiadavky na predmet zákazky, vylúčení boli len tí, ktorí nevedeli vysvetliť mimoriadne nízku cenu. Z uvedeného je preto pravdepodobné, že ktorýkoľvek z uchádzačov by rovnako dokázal realizovať druhú etapu (a nie výlučne Ing. František Jendroľ STAVPROČ, ako tvrdí žalobca) a preto mohla byť realizovaná otvoreným postupom a nie priamym rokovacím konaním. Stavebné práce, ktoré boli predmetom druhej etapy boli rovnakého charakteru ako tie, ktoré boli predmetom prvej etapy. Uvedené potvrdzujú jednotlivé výkazy výmer a rovnaké jednotkové ceny pri obidvoch etapách. Preto podmieňovať jednotlivé etapy a nemožnosť vykonania obidvoch častí zákazky rozdielnymi subjektmi je zavádzajúce a ničím nepodložené. Ak by sa nerealizovala vetva E-K, tak by vetva A-D musela byť schopná samostatnej existencie ako samostatný celok a to aj v prípade, ak by „spotrebovala“ celú predpokladanú hodnotu pôvodnej zákazky a neostali by žiadne úspory (inak by sa zbytočne obstarávala). Tvrdenie žalobcu o komplexnosti a nemožnosti samostatnej existencie jednotlivých etáp je účelové. Žalovaný neakceptuje argument žalobcu, že pôvodný uchádzač mal osobitné know-how, že mal k dispozícii stavebný dvor, dlhodobo zazmluvnenú dodávku asfaltových zmesí a zabezpečenú likvidáciu stavebných odpadov, nakoľko tento argument nebol v správnom konaní ničím podložený a zo znaleckého posudku nevyplýva, prečo by na účely vykonania stavebných prác nemohol týmito „výhodami“ disponovať aj iný subjekt. Znalecký posudok k zabezpečenej likvidácii stavebného odpadu pôvodným zhotoviteľom iba konštatuje, že pôvodný zhotoviteľ mal uvedené zabezpečené aj pre druhú etapu stavebný prác, pričom znalecký posudok neuvádza žiadne objektívne dôvody, prečo by v danej lokalite nemohol zriadiť stavebný dvor aj iný zhotoviteľ (čo je pre dôvod priameho rokovacieho konania podstatné), resp. prečo by iný uchádzač nebol schopný zabezpečiť likvidáciu stavebného odpadu. Znalecký posudok poukazuje na dlhodobo zazmluvnené dodávky pre pôvodného zhotoviteľa a to z krátkej vzdialenosti (10 km), pričom podľa údajného vyjadrenia dotknutého výrobcu by tento subjekt už dodávku pre iného zhotoviteľa nemohol zabezpečiť. Podľa názoru žalovaného, uvedené je absolútne nelogické, keď pre dodávateľa asfaltových zmesí (ako subdodávateľa úspešného uchádzača) nie je podstatné, kto je jeho odberateľom (či pôvodný zhotoviteľ Ing. František Jendroľ STAVPROČ alebo iný uchádzač, a ak dodávky týchto zmesí dokázal v danom čase pokryť, je dôvodné predpokladať, že by to dokázal aj keby bol zhotoviteľom iný subjekt. A ak by aj vznikla situácia, že by napr. subdodávateľ nebol ochotný dodávať asfaltové zmesi (napr. na základe obchodných vzťahov) nikomu inému ako pôvodnému zhotoviteľovi alebo by nebola iná možnosť dodávky asfaltových zmesí od iného dodávateľa, nie je zrejmé prečo žalobca vyhlasoval na prvú etapu otvorenú súťaž, keď už vtedy sa mohol dovolávať technických dôvodov pre použitie priameho rokovacieho konania. V tejto súvislosti žalovaný opäť poukazuje, že žalobcove argumenty sú nepravdivé, účelové a zavádzajúce. 15. Žalovaný nesúhlasí s argumentom žalobcu, že bolo nutné vyčerpať finančné prostriedky z poskytnutého nenávratného finančného príspevku do konca roka 2014, nakoľko spôsob financovania a viazanosť vyčerpania prostriedkov do určitého dátumu nemá žiadny vplyv na technickú výlučnosť určitého dodávateľa a nie je zákonným dôvodom pre použitie priameho rokovacieho konania z technických dôvodov, ktorého podmienky použitia striktne a taxatívne upravuje § 58 písm. b) ZoVO. Žalovaný opäť zdôraznil potrebu reštriktívneho prístupu k uplatňovaniu postupu priameho rokovacieho konania, kde je štandardná hospodárska súťaž vylúčená. V tomto kontexte žalovaný dal do pozornosti konštantnú judikatúru Súdneho dvora Európskej únie (napr. rozsudky Súdneho dvora Európskej únie č. C-57/94, C- 318/94, C-385/02, C-20/01, C-394/02), v zmysle ktorej existuje ustálené interpretačné pravidlo, podľa ktorého je potrebné interpretovať ustanovenia všeobecne záväzného národného právneho predpisu upravujúceho podmienky pre použitie priameho rokovacieho konania striktne, a to v dôsledku absencie prvku hospodárskej súťaže v tomto postupe zadávania zákazky (rozsudok Súdneho dvora Európskej únie C-340/02). Priame rokovacie konanie, resp. postup podľa § 101 alebo § 58 písm. b) ZoVO, je výnimkou z uplatňovania súťažných postupov zadávania zákaziek, preto je potrebné podmienky pre jeho použitie interpretovať reštriktívne a nie extenzívne. Žalovaný poukázal na zmysel verejného obstarávania, ktorým je poskytovanie verejných zdrojov pre obyvateľov štátu (resp. regiónu, obce) a je založené na podpore čo najširšej hospodárskej súťaže. Postup priameho rokovacieho konania v tomto smere predstavuje určité popretie zásad transparentnosti, nakoľko verejný obstarávateľ oslovuje len ním vybratý úzky okruh potenciálnych hospodárskych subjektov, resp. len jeden subjekt. Dôsledkom je dopad na efektivitu verejného obstarávania a „zdravú“ hospodársku súťaž, preto je jeho použite prísne limitované na prípady, keď nie je možné z určitých dôvodov (najmä technických, časových, právnych a pod.) nezavinených verejným obstarávateľom, vyhlásiť otvorený postup zadávania zákazky. Taxatívne dôvody použitia priameho rokovacieho konania sú ustanovené v § 58 ZoVO (pri technických dôvodoch sa aplikujú aj v podlimitnom postupe podľa § 101 písm. a) ZoVO) a tieto nemožno rozširovať ani upravovať. V tejto súvislosti žalovaný odkázal na rozhodnutie druhostupňového správneho orgánu, body 44 a ž 47. 16. V závere žalovaný zhrnul dva zásadné žalobné dôvody a to znalecký posudok J. W. a jeho význam pre posúdenie dôvodnosti použitia priameho rokovacieho konania a vysporiadanie sa správneho orgánu so závermi a skutočnosťami uvedenými v predmetnom znaleckom posudku. Žalovaný uvádza, že je ústredným orgánom štátnej správy pre verejné obstarávanie, ktorému je na tomto úseku (okrem iných kompetencií) zverený dohľad nad dodržiavaním zákona o verejnom obstarávaní. Táto právomoc, ktorá zahŕňa predovšetkým výkon kontroly postupu zadávania zákaziek, posudzovanie oprávnenosti námietok uchádzačov dotknutých postupom verejného obstarávateľa a samozrejme ukladanie sankcií za porušenie zákona o verejnom obstarávaní, mu primárne vyplýva z ustanovení § 140 a § 147c zákona o verejnom obstarávaní. Z uvedeného je potom zrejmé, že úlohou žalovaného na úseku dohľadu nad verejným obstarávaním v prípade žalobcu bolo jednak posúdenie, či došlo k porušeniu zákona o verejnom obstarávaní (k čomu došlo a čo úrad zistil v rámci výkonu kontroly) a či toto porušenie naplnilo skutkovú podstatu správneho deliktu (čo bolo predmetom správneho konania). Zároveň poukázal na dôležitosť zaobstarania dostatku dôkazov na zistenie skutkového stavu, tieto dôkazy potom jednotlivo vyhodnotiť ako aj v ich vzájomnej súvislosti, ustáliť skutkový stav a na základe uvedených zistení subsumovať konanie kontrolovaného pod určitý správny delikt. Žalovaný dal do pozornosti súdu, že v žiadnom právnom predpise nie je uvedené, že znalecký posudok je dôkazom, ktorý neguje všetky ostatné dôkazy a aj na túto listinu je preto v dokazovaní potrebné aplikovať zásadu voľného hodnotenia a hodnotiť ho z hľadiska logických súvislostí. Preto znalecký posudok by mal jednoznačne odpovedať len na odborné aspekty posudzovanej veci. V predmetnej veci mal znalec odpovedať na otázku, či skutočne existuje taký stav technickej výlučnosti, že len určitý jeden subjekt (v tomto prípade pôvodný zhotoviteľ) mohol ako jediný uskutočniť II. etapu zákazky (nadväzujúcu zákazku). Žalobcom predložený znalecký posudok uvedenú skutočnosť síce vo svojom závere naznačuje, ale toto konštatovanie nenachádza dostatočnú oporu v iných tvrdeniach znalca uvádzaných v predmetnom posudku a závery posudku boli jednoznačne vyvrátené ostatnými dôkazmi. Preto predmetný znalecký posudok ako dôkaz pre posúdenie oprávnenosti priameho rokovacieho konania je bezpredmetný, správne orgány sa s ním dostatočne vysporiadali a nebolo potrebné dať vypracovať ďalší znalecký posudok. Žalovaný zdôraznil, že úlohou znalca nie je nahrádzať úlohu správneho orgánu a ani mu neprináleží posudzovať, či boli splnené podmienky na priame rokovacie konanie podľa ZoVO. To, že správny orgán vo veci rozhodol inak, ako si žalobca predstavoval neznamená, že by znalecký posudok ako taký popieral, resp., že by spochybňoval odbornú úroveň osoby, ktorá ho vypracovala. IV. Replika žalobcu. 17. Žalobca sa k vyjadreniu žalovaného vyjadril v replike z 18.04.2018, doručenej súdu dňa s tým, že trvá na svojich doterajších vyjadreniach. Zistenie skutkového stavu je nedostačujúce na posúdenie veci, rozhodnutie je nepreskúmateľné z nedostatku dôvodov. 18. Rozhodnutie vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci, keď žalovaný porušil povinnosť obstarať si potrebné podklady pre rozhodnutie podľa § 32 ods. 1 Správneho poriadku. Žalovaný odmieta prijať znalecky posudok autorizovaného stavebného inžiniera V.. J. W., pričom svoje rozhodnutie nezakladá na žiadnom technicko-odbornom podklade. Nie je zrejmé na základe akých znalostí a skúseností žalovaný tvrdí napr.: „(...) podmienenosť jednotlivých etáp a nemožnosť vykonania obidvoch častí zákazky rozdielnymi subjektmi je rovnako zavádzajúca a ničím nepodložená." (str. 6 vyjadrenia)? Pritom z predloženého znaleckého posudku ako aj z vyjadrení žalobcu jasne vyplýva, že jednotlivé etapy ako aj obe časti zákazky sú úzko prepojené a vzájomne na seba nadväzujú a v prípade zapojenia rozdielnych zhotoviteľov by sa vyskytli problémy pri koordinácii, ako aj ťažkosti pri uplatňovaní nárokov vyplývajúcich zo zodpovednosti za vady diela. Podľa názoru žalobcu, za účelom zistenia presného a úplného skutočného stavu pre rozhodnutie chýbajú žalovanému potrebné technické znalosti a skúsenosti. Z akých dôvodov žalovaný nepožiadal o vypracovanie iného znaleckého posudku, ak zastáva iný (technický) názor, nie je z rozhodnutia zrejmé. Žalovaný nevykonal žiadnu obhliadku dotknutej cestnej infraštruktúry, aby si obstaral nutné podklady a prečo tak neurobil, nie je z rozhodnutia zrejmé. 19. Žalovaný prehliada judikatúru Súdneho dvora Európskej Únie, ktorá podporuje argumenty žalobcu, „(...) zabezpečenie nadväznosti prác týkajúcich sa zložitých projektov (...) je technický dôvod, ktorému treba priznať dôležitosť.11 (rozsudok Súdneho dvora EÚ zo dňa 14.09.2004, vec C- 358/02, Komisia vs. Taliansko, bod 21). Požiadavky interoperability oprávňujú verejných obstarávateľov použiť priame rokovacie konanie (rozsudok Súdneho dvora EÚ zo dňa 02.06.2005, vec C-394/02, Komisia vs. Helénska republika, bod 34). 20. Žalobca opäť poukázal, že postup verejného obstarávania uskutočnil v dobrej viere, použitie ustanovenia § 101 ods. 1 písm. a) v spojení s § 58 písm. b) ZoVO konzultoval so zodpovedným orgánom, Ministerstvom pôdohospodárstva a rozvoja vidieka SR. Žalobca postupoval na základe pozitívne ukončeného schvaľovacieho procesu pred riadiacim orgánom, ako aj národným kontrolórom. V konečnom dôsledku ušetril žalobca aj finančné prostriedky v súlade s princípom hospodárnosti a efektívnosti, keď zákazka bola zadaná pôvodnému zhotoviteľovi na základe technických dôvodov v zmysle § 101 ods. 1 písm. a) v spojení s § 58 písm. b) ZoVO. V. Administratívne konanie. 21. Z administratívneho spisu súd zistil, že žalobca vyhlásil verejné obstarávanie, uverejnením výzvy na predkladanie ponúk vo Vestníku verejného obstarávania č. 57/2014 zo dňa 21.03.2014 pod zn. 3945- WYP ako podlimitnú zákazku na uskutočnenie stavebných prác s názvom „Cesty s výhľadom na Tatry, zlepšenie cestnej infraštruktúry mesta Tvrdošín a Gmini Košcielisko“ (pôvodná zákazka). Predpokladaná hodnota pôvodnej zákazky bola stanovená na sumu 1.002.419,06 EUR bez DPH (1.202.902,85 EUR s DPH). Pôvodná zákazka bola financovaná z nenávratného finančného príspevku v rámci programu cezhraničnej spolupráce Poľská republika - Slovenská republika 2007-2013, ktorý predstavoval sumu predpokladanej hodnoty zákazky. Zadávanie zákazky podliehalo schvaľovaciemu procesu zo strany Monitorovacieho výboru vo Varšave a Riadiaceho orgánu. K výzve na predkladanie ponúk zverejnil žalobca vo Vestníku verejného obstarávania č. 178/2015 dňa 09.09.2015 oznámenie o oprave postupu zadávania zákazky v časti „Doplňujúce informácie“, kde si žalobca doplnením pôvodnej výzvy vyhradil právo postupovať postupom priameho rokovacieho konania podľa § 101 ods. 1 písm. d) ZoVO s tým, že zákazku dá pôvodnému dodávateľovi za predpokladu, že sa pôvodná zákazka zrealizuje a ostanú nevyčerpané finančné prostriedky z pôvodnej zákazky (t.zn. ak ostane kladný rozdiel medzi nenávratným finančným príspevkom a zmluvou uzavretou v pôvodnom postupe resp. až do výšky nevyčerpaného nenávratného finančného príspevku v pôvodnom postupe). Výsledkom pôvodného postupu bolo uzavretie zmluvy o dielo s podnikateľom Františkom Jendroľom STAVPOČ (ďalej len „pôvodný zhotoviteľ“) dňa 30.06.2014 s cenou 618.323,78 EUR bez DPH, t.j. 741.988,53 EUR s DPH a na základe „ušetrených“ finančných prostriedkov (1.202.902,- - 741.988,- = 460.914,-EUR) sa žalobca rozhodol realizovať aj druhú časť zákazky a to postupom priameho rokovacieho konania, ktorý si vyhradil (nadväzujúca zákazka). 22. Dňa 08.10.2014 zaslal žalobca žalovanému oznámenie o priamom rokovacom konaní, pričom splnenie podmienky takéhoto postupu odôvodnil § 101 ods. 1 písm. d) ZoVO s tým, že „ide o nové stavebné práce alebo služby spočívajúce v opakovaní rovnakých alebo porovnateľných stavebných prác alebo služieb realizovaných pôvodným dodávateľom za predpokladu, že 1. sú v súlade so základným projektom a pôvodná zákazka bola zadávaná postupom podľa § 100, 2. predpokladaná hodnota pôvodnej zákazky bola určená podľa § 5 ods. 2 písm. a), 3. informácia o zadávaní zákazky priamym rokovacím konaním bol už súčasťou výzvy na predkladanie ponúk pri zadávaní pôvodnej zákazky, 4. opakovaná zákazka sa zadáva do troch rokov od uzavretia pôvodnej zmluvy.“ V odôvodnení priameho rokovacieho konania žalobca uviedol, že pôvodná zákazka bola realizovaná na základe zmluvy o dielo, predpokladaná hodnota pôvodnej zákazky bola určená v súlade s § 5 ods. 2 ZoVO a úspory vo verejnom obstarávaní na základe výsledkov predchádzajúceho verejného obstarávania predstavujú rozdiel medzi zmluvnou cenou a predpokladanou hodnotou pôvodnej zákazky v sume 460.914,32 EUR s DPH. Úspory mali byť použité na nové (dodatočné) stavebné práce resp. na práce spočívajúce v opakovaní rovnakých/porovnateľných činností, v súlade so základným projektom a opakovaná zákazka sa zadáva do 4 mesiacov od uzavretia pôvodnej zmluvy. Žalobca poukázal na potrebu čerpania nenávratného finančného príspevku na projekt, ktorý bol limitovaný termínom do 31.12.2014, čím uskutočnenie nového verejného obstarávania by mohlo ohroziť technologickú realizovateľnosť stavebných prác a zamedziť možnosť čerpania finančných prostriedkov. Na základe uvedeného, žalobca na zadanie dodatočných prác použil postup priameho rokovacieho konania podľa §101 ZoVO a uzatvoril zmluvu s pôvodným zhotoviteľom, ktorého ako jediného vyzval na predloženie ponuky. 23. Žalobca uzatvoril dňa 17.10.2014 s podnikateľom Ing. Františkom Jendroľom STAVPOČ, ako pôvodným zhotoviteľom, Zmluvu o dielo na predmet „Rekonštrukcia dopravnej infraštruktúry mesta Tvrdošín - 2.časť“, ktorej cena predstavovala 383.277,70 EUR bez DPH, t.j. 459.933,24 EUR s DPH. Zmluva bola uzavretá na základe rokovacieho konania bez zverejnenia. Pred uzavretím zmluvy žalobca dňa 08.10.2014 doručil správnemu orgánu oznámenie o priamom rokovacom konaní. 24. Správny orgán začal správne konanie z úradnej povinnosti na základe zistení uvedených v Protokole o výsledku kontroly dodržiavania ZoVO č. 13403-7000/2015-OK/4 zo dňa 15.12.2015, v znení dodatku č. 1 zo dňa 02.02.2016, prerokovaným dňa 02.03.2016 (ďalej len „Protokol“). Začatie správneho konania správny orgán oznámil žalobcovi listom č. 114262/2016 zo dňa 24.08.2016, doručený dňa 31.08.2016. 25. Žalobca sa vyjadril k začatiu správneho konania listom zo dňa 19.09.2016. Následne v súlade s § 33 ods.2 Správneho poriadku bolo žalobcovi umožnené oboznámiť sa s podkladmi pre rozhodnutie, vyjadriť sa a navrhnúť doplnenie. Dňa 16.11.2016 sa žalobca oboznámil s podkladmi pre rozhodnutie a doručil správnemu orgánu odborno-technický posudok k zhodnoteniu technických dôvodov pre vykonanie stavebných prác 2. etapy „Rekonštrukcie dopravnej infraštruktúry Tvdošín“, vypracovaný V.. J. W. a požiadal, aby predmetný posudok bol ako dôkazný prostriedok zohľadnený v správnom konaní. 26. Prvostupňový správny orgán vydal rozhodnutie č. 15953-3000/2016 zo dňa 11.01.2017, ktorým žalobcovi ako verejnému obstarávateľovi, uložil pokutu vo výške 22.996,66 EUR, podľa § 149 ods. 1 písm. a) ZoVO za to, že s podnikateľom Ing. František Jendroľ STAVPOČ, uzavrel dňa 17.10.2014 Zmluvu o dielo č. 02/10/2014 na predmet „Rekonštrukcia dopravnej infraštruktúry mesta Tvrdošín - 2. časť“ priamym rokovacím konaním podľa § 101 ZoVO bez splnenia podmienok na jeho použitie. 27. Proti prvostupňovému rozhodnutiu podal žalobca rozklad o ktorom rozhodla Predsedníčka Úradu pre verejné obstarávanie pod č. 9176-P/2017 zo dňa 24.04.2017 tak, že rozklad zamietla rozhodnutie prvostupňového správneho orgánu potvrdila. Rozhodnutia prvostupňového správneho orgánu ako aj druhostupňového správneho orgánu sú predmetom tohto súdneho prieskumu. VI. Právne posúdenie žaloby. 28. Krajský súd v Bratislave ako súd vecne a miestne príslušný na konanie vo veci (§ 10, § 13 ods. 1 SSP) preskúmal napadnuté rozhodnutie a dospel k záveru, že žaloba nie je dôvodná. 29. Podľa § 2 ods. 1 SSP, v správnom súdnictve poskytuje správny súd ochranu právam alebo právom chráneným záujmom fyzickej osoby a právnickej osoby v oblasti verejnej správy a rozhoduje v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. 30. Podľa § 6 ods. 1 SSP, správne súdy v správnom súdnictve preskúmavajú na základe žalôb zákonnosť rozhodnutí orgánov verejnej správy, opatrení orgánov verejnej správy a iných zásahov orgánov verejnej správy, poskytujú ochranu pred nečinnosťou orgánov verejnej správy a rozhodujú v ďalších veciach ustanovených týmto zákonom. 31. Pri preskúmavaní zákonnosti rozhodnutia súd skúma, či žalobou napadnuté rozhodnutie je v súlade s právnym poriadkom SR, najmä s hmotnými a procesnými administratívnymi predpismi. V intenciách § 6 ods. 1 SSP súd preskúmava aj administratívne konanie, ktorým sa v zmysle § 3 ods. 1 písm. a) SSP rozumie postup orgánu verejnej správy v rámci výkonu jeho pôsobnosti v oblasti verejnej správy pri vydávaní individuálnych správnych aktov a normatívnych správnych aktov. V zákonom predpísanom postupe je správny orgán oprávnený a súčasne aj povinný vykonať úkony v priebehu administratívneho konania a ukončiť ho vydaním rozhodnutia, ktoré má zákonom predpísané náležitosti. Zákonnosť rozhodnutia správneho orgánu je podmienená zákonnosťou postupu, ktorý predchádzal jeho vydaniu. V rámci správneho súdnictva súd skúma aj procesné pochybenia správneho orgánu namietané v žalobe, najmä z toho pohľadu, či toto procesné pochybenie predstavuje takú vadu konania pred správnym orgánom, ktorá mohla mať vplyv na zákonnosť napadnutého rozhodnutia. Preto zistenie súdu musí smerovať k tomu, či objasnenie skutkového stavu správnym orgánom je úplné a jeho postup zákonný. 32. Podľa § 1 ods.1 zák.č. 25/2006 Z.z. o verenom obstarávaní, účinný v čase vyhlásenia verejného obstarávania, tento zákon upravuje zadávanie zákaziek na dodanie tovaru, zákaziek na uskutočnenie stavebných prác, zákaziek na poskytnutie služieb, súťaž návrhov a správu vo verejnom obstarávaní. 33. Podľa § 2 zák.č. 25/2006 Z.z. o verenom obstarávaní, verejným obstarávaním sú pravidlá a postupy podľa tohto zákona, ktorými sa zadávajú zákazky na dodanie tovaru, zákazky na uskutočnenie stavebných prác, zákazky na poskytnutie služieb a súťaž návrhov. 34. Podľa § 5 ods.1 zák.č. 25/2006 Z.z. o verenom obstarávaní, predpokladaná hodnota zákazky na účely tohto zákona sa určuje ako cena bez dane z pridanej hodnoty. Predpokladaná hodnota zákazky musí vychádzať z ceny, za ktorú sa obvykle predáva rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky v čase, keď sa oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania alebo oznámenie použité ako výzva na súťaž posiela na uverejnenie. Ak sa uverejnenie takého oznámenia nevyžaduje, predpokladaná hodnota zákazky musí vychádzať z ceny, za ktorú sa obvykle predáva rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky v čase začatia postupu zadávania zákazky. 35. Podľa § 5 ods.2 písm. d) zák. č. 25/2006 Z.z. o verenom obstarávaní, do predpokladanej hodnoty zákazky sa zahŕňa aj a) hodnota opakovaných plnení, ak sa plánujú zabezpečiť, b) všetky formy opcií a všetky prípadné predĺženia zmluvy, c) ceny a odmeny, ktoré sa poskytnú uchádzačom alebo účastníkom súťaže návrhov (ďalej len "účastník"), d) predpokladaná hodnota tovaru alebo služieb, ktoré verejný obstarávateľ a obstarávateľ poskytne v súvislosti so zákazkou na uskutočnenie stavebných prác. 36. Podľa § 9 ods. 1 zák. č. 25/2006 Z.z. o verenom obstarávaní, verejný obstarávateľ a obstarávateľ sú povinní pri zadávaní zákaziek postupovať podľa tohto zákona. 37. Podľa § 9 ods. 3 zák. č. 25/2006 Z.z. o verenom obstarávaní, pri zadávaní zákaziek sa musí uplatňovať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie uchádzačov alebo záujemcov, princíp transparentnosti a princíp hospodárnosti a efektívnosti. 38. Podľa § 58 zák. č. 25/2006 Z.z. o verenom obstarávaní, priame rokovacie konanie môže verejný obstarávateľ použiť len vtedy, ak je splnená aspoň jedna z týchto podmienok: b) tovar, stavebné práce alebo služby z technických dôvodov, umeleckých dôvodov alebo z dôvodov vyplývajúcich z výhradných práv môže poskytnúť len určitý dodávateľ, i) ide o doplňujúce stavebné práce alebo služby nezahrnuté do pôvodnej zmluvy, ktorých potreba vyplynula dodatočne z nepredvídateľných okolností, a zákazka sa zadáva pôvodnému dodávateľovi, ktorý pôvodnú zmluvu realizuje a celková hodnota stavebných prác alebo služieb nepresiahne 20% hodnoty pôvodnej zmluvy, ak doplňujúce stavebné práce alebo služby sú nevyhnutné na plnenie pôvodnej zmluvy a 1. nie sú technicky alebo ekonomicky oddeliteľné od pôvodného plnenia zmluvy bez toho, aby to verejnému obstarávateľovi nespôsobilo neprimerané ťažkosti, alebo 2. sú technicky alebo ekonomicky oddeliteľné od pôvodného plnenia zmluvy, ale sú nevyhnutné na splnenie pôvodnej zmluvy. 39. Podľa § 101 ods. 1 zák. č. 25/2006 Z.z. o verenom obstarávaní, verejný obstarávateľ vyzve na rokovanie jedného alebo viacerých vybratých záujemcov, s ktorými rokuje o podmienkach zmluvy, ak a) spĺňa aspoň jednu z podmienok uvedených v § 58 písm. b), d) až i), b) v predchádzajúcom postupe podľa § 100 nebola predložená ani jedna ponuka alebo ani jedna z predložených ponúk nevyhovuje požiadavkám určeným verejným obstarávateľom na predmet zákazky, a za predpokladu, že pôvodné podmienky zadávania zákazky sa podstatne nezmenia, c) zákazka na dodanie tovaru, na uskutočnenie stavebných prác alebo na poskytnutie služby sa zadáva z dôvodu mimoriadnej udalosti nespôsobenej verejným obstarávateľom, ktorú nemohol predvídať, a vzhľadom na vzniknutú časovú tieseň nemožno postupovať podľa § 100; za mimoriadnu udalosť sa považuje najmä živelná pohroma, havária alebo situácia bezprostredne ohrozujúca život alebo zdravie ľudí alebo životné prostredie, alebo d) ide o nové stavebné práce alebo služby spočívajúce v opakovaní rovnakých alebo porovnateľných stavebných prác alebo služieb realizovaných pôvodným dodávateľom za predpokladu, že 1. sú v súlade so základným projektom a pôvodná zákazka bola zadávaná postupom podľa § 100, 2. predpokladaná hodnota pôvodnej zákazky bola určená podľa § 5 ods. 2 písm. a), 3. informácia o zadávaní zákazky priamym rokovacím konaním bola už súčasťou výzvy na predkladanie ponúk pri zadávaní pôvodnej zákazky a 4. opakovaná zákazka sa zadáva do troch rokov od uzavretia pôvodnej zmluvy. 40. Podľa § 149 ods. 1 písm. a) zák.č. 25/2006 Z.z. o verenom obstarávaní, úrad uloží verejnému obstarávateľovi alebo obstarávateľovi pokutu vo výške 5% zmluvnej ceny, ak sa vyhol povinnosti uzavrieť zmluvu alebo koncesnú zmluvu podľa tohto zákona, spôsobom alebo postupom ustanoveným týmto zákonom, alebo ak uzavrel zmluvu rokovacím konaním bez splnenia podmienok na jeho použitie. 41. Podľa § 149 ods. 6 prvej vety zák.č. 25/2006 Z.z. o verenom obstarávaní, za zmluvnú cenu sa na účely výpočtu výšky pokuty považuje cena určená v zmluve alebo v koncesnej zmluve za celý predmet zákazky. 42. Podľa § 149 ods.7 zák.č. 25/2006 Z.z. o verenom obstarávaní, konanie o uložení pokuty možno začať do jedného roka odo dňa, keď sa úrad dozvedel o porušení zákona, najneskôr do troch rokov odo dňa, keď k porušeniu došlo. Ak sa úrad o porušení zákona dozvedel z výkonu kontroly podľa § 146, konanie o uložení pokuty možno začať do jedného roka odo dňa prerokovania protokolu o výkone kontroly. 43. Podľa § 155o ods.2 zák.č. 25/2006 Z.z. o verenom obstarávaní, priame rokovacie konanie, ktoré sa preukázateľne začalo do 28. februára 2015, sa dokončí podľa predpisov účinných do 28. februára 2015. 44. Podľa § 155o ods.4 zák.č. 25/2006 Z.z. o verenom obstarávaní, v konaní a pri výkone kontroly, ktoré začne úrad po 28. februári 2015 a vzťahuje sa na verejné obstarávanie podľa odsekov 1 a 2, sa postupuje podľa predpisov účinných do 28. februára 2015. VII. Závery správneho súdu. 45. Úlohou súdu v prejednávanej veci bolo v medziach žalobných dôvodov preskúmať zákonnosť postupu a rozhodnutí žalovaného č. 9176-P/2017 zo dňa 24.04.2017 a prvostupňového správneho orgánu č. 15953-3000/2016 zo dňa 11.01.2017, v zmysle ktorých žalobca konal v rozpore so ZoVO, keď s podnikateľom Ing. František Jendroľ STAVPOČ, Klin 175, 029 41 Klin, IČO: 14 167 361, uzavrel dňa 17.10.2014 Zmluvu o dielo č. 02/10/2014 na predmet „Rekonštrukcia dopravnej infraštruktúry mesta Tvrdošín - 2. časť“ priamym rokovacím konaním podľa § 101 ZoVO bez splnenia podmienok na jeho použitie. 46. Hmotnoprávnym predpisom pre preverovanie verejného obstarávania je ZoVO, ktorý upravuje pravidlá a postupy vereného obstarávania. Pravidlami verejného obstarávania sú upravené konkrétne postupy zadávania zákaziek na dodanie tovaru ale aj zákaziek na uskutočnenie stavebných prác. Základom pre posúdenie preskúmavanej veci je definovanie priameho rokovacieho konania podľa § 101 ZoVO, ktoré žalobca použil pri uzavretí Zmluvy o dielo zo dňa 17.10.2014 s podnikateľom Ing. František Jendroľ STAVPOČ, na predmet zákazky „Rekonštrukcia dopravnej infraštruktúry mesta Tvrdošín - 2.časť“. Na tomto mieste súd konštatuje, že priame rokovacie konanie je výnimočný inštitút vo vzťahu k štandardným postupom verejného obstarávania (bod 50. Preambuly Smernice č. 2014/24 z 26.02,2014 o verejnom obstarávaní), je najmenej transparentný a preto ho možno použiť len výnimočne, v taxatívne vymedzených dôvodoch v § 58 písm. a) až j) ZoVO (rozsudok Najvyššieho súdu SR sp.zn. 2Sžf/37/2012 z 19.06.2013). Povinnosť preukázať, že objektívne existujú okolnosti, ktoré odôvodňujú použitie priameho rokovacieho konania, je na strane verejného obstarávateľa a to už v oznámení Úradu o svojom zámere podľa § 59 ods. 5 ZoVO. Priame rokovacie konanie ako jednu z foriem verejného obstarávania je možné v zmysle § 58 písm. b) ZoVO uplatniť iba v prípade existencie presne vymedzených dôvodov (technické dôvody, umelecké dôvody alebo dôvody vyplývajúce z výhradných práv, ktoré môže poskytnúť len určitý dodávateľ), ktoré jednoznačne preukazujú možnosť získania požadovanej služby iba od určitého dodávateľa a nie od žiadneho iného. Preukázanie takýchto dôvodov je na verejnom obstarávateľovi, ktorý musí celkom jednoznačne uviesť také skutočnosti, z ktorých vyplýva odôvodnenosť použitia takéhoto postupu, ako aj to, že danú zákazku je nevyhnutné zadať len jednému konkrétnemu dodávateľovi, ktorý je jediný vzhľadom na všetky okolnosti schopný ju zrealizovať. 47. Pre korektné posúdenie preskúmavanej veci, súd uvádza v chronologickom poradí právne skutočnosti a to, že pôvodná zákazka 1. časť (stavebné práce na vetvách A až D) bola zadávaná postupom podľa §100 ZoVO ako podlimitná zákazka bez využitia elektronického trhoviska, ku ktorej Výzva na predkladanie ponúk bola zverejnená dňa 21.03.2014. Z výzvy na predkladanie ponúk, ako aj zo súťažných podkladov vyplýva, že predmetom postupu boli výlučne stavebné práce týkajúce sa vetiev A až D a v týchto intenciách žalobca stanovil predpokladanú hodnotu zákazky, čo vyplýva zo súhrnného rozpočtu stavby a krycích listov rozpočtu tvoriacich súčasť dokumentu „Určenie predpokladanej hodnoty zákazky“ zo 06.02.2014. Predmetná zákazka, t.j. 1.časť stavebných prác na vetvách A až D bola realizovaná na základe Zmluvy o dielo zo dňa 30.06.2014 medzi žalobcom a zhotoviteľom Ing. František Jendroľ STAVPOČ, na základe výsledkov verejného obstarávania podlimitnej zákazky v zmluvnej cene 741.988,53 EUR s DPH (súťažné podklady prevzalo jedenásť záujemcov, ponuku predložilo šesť záujemcov, ktorí splnili podmienky účasti a ich ponuky splnili požiadavky na predmet zákazky, dvaja uchádzači boli vylúčení nakoľko uspokojivo nevysvetlili mimoriadne nízku cenu). Predpokladaná hodnota zákazky bola určená podľa § 5 ods. 2 písm. a) ZoVO na sumu 1.202.902,85 EUR s DPH a bola uznaná ako oprávnené výdavky podľa žiadosti o finančný príspevok. Na základe výsledkov tohto verejného obstarávania, úspory vo verejnom obstarávaní predstavovali rozdiel medzi zmluvnou cenou a predpokladanou hodnotou zákazky, t.zn. úspora vo výške 460.914,32 EUR s DPH. Predmetnú úsporu mal záujem žalobca využiť a tak pôvodný projekt - stavebné práce 1. časť rozšíril o 2. časť (stavebné práce na vetvách E až K) z dôvodu, že celý rozsah alokovaných finančných prostriedkov (príslušného operačného programu fondov EÚ) bolo potrebné vyčerpať do 31.12.2014. Dňa 08.10.2014 zaslal žalobca žalovanému oznámenie o priamom rokovacom konaní, ktorého splnenie podmienok odôvodnil § 101 ods. 1 písm. d) ZoVO. Ďalej v odôvodnení žalobca uviedol, že pôvodná zákazka stavebné práce 1. časť, bola realizovaná na základe zmluvy o dielo, ktorej predpokladaná hodnota zákazky bola určená podľa § 5 ods. 2 ZoVO a úspory predstavujú rozdiel medzi zmluvnou cenou a predpokladanou hodnotou zákazky pôvodnej zákazky vo výške 460.914,32 EUR s DPH. Predmetné úspory mali byť použité na nové (dodatočné) stavebné práce ktoré spočívajú v opakovaní rovnakých/ porovnateľných činností a opakovaná zákazka sa zadáva do 4 mesiacov od uzavretia pôvodnej zmluvy. Žalobca s pôvodným zhotoviteľom Ing. František Jendroľ STAVPOČ, ktorého ako jediného vyzval na predloženie ponuky, na 2. časť stavebných prác na vetvách E až K, dňa 17.10.2014 uzatvoril Zmluvu o dielo, s cenou zákazky 459.933,24 EUR s DPH. Následne žalobca k Výzve na predkladanie ponúk zverejnenej dňa 21.03.2014, zverejnil vo VVO č. 178/2015 dňa 09.09.2015 opravu postupu zadávania zákazky v časti „Doplňujúce informácie“, kde si vyhradil právo postupovať postupom priameho rokovacieho konania § 101 ods. 1 písm. d) ZoVO s tým, že zákazku dá pôvodnému dodávateľovi za predpokladu, že sa pôvodná zákazka zrealizuje a ostanú nevyčerpané finančné prostriedky z pôvodnej zákazky (t.zn. ak ostane kladný rozdiel medzi nenávratným finančným príspevkom a zmluvou uzavretou v pôvodnom postupe, do výšky nevyčerpaného nenávratného finančného príspevku). 48. V kontexte chronologického výpočtu uvedeného v odseku 47. tohto rozhodnutia v spojení s príslušnými ustanoveniami ZoVO možno konštatovať, že správny orgán jasne stabilizoval a vyhodnotil situáciu, že informácia o zadávaní zákazky postupom priameho rokovacieho konania, ktorá bola zverejnená vo VVO č. 178/2015 dňa 09.09.2015, ako oprava postupu zadávania zákazky v časti „Doplňujúce informácie“ k Výzve na predkladanie ponúk zo dňa 21.03.2014, mala byť obligatórne súčasťou výzvy na predkladanie ponúk pri zadávaní pôvodnej zákazky (zverejnenej dňa 21.03.2014). Je absolútne logické a férové, keď pri zadávaní zákazky k výzve na predkladanie ponúk sú všetky podmienky jednoznačne dané. A keďže Výzva na predkladanie ponúk zverejnená dňa 21.03.2014 neobsahovala výhradu práva postupovať postupom priameho rokovacieho konania v zmysle § 101 ZoVO, dokonca predmetná Výzva neobsahovala ani 2. časť stavebných prác na vetvách E až K, nemožno úmysel žalobcu, ktorý spočíval v rozšírení 1. časti stavených prác o stavené práce 2. časť, konvalidovať formou opravy postupu zadávania zákazky. Takúto situáciu nemožno vyhodnotiť v prospech žalobcu. Žalovaný argumentáciu zo svojich rozhodnutí zhrnul vo vyjadrení k žalobe uvedenej v odseku 12. a 3. tohto rozhodnutia. 49. Správny súd dospel k záveru, že správne orgány riadne zistili skutkový stav a vyvodili z neho správne právne závery. Ako súd už vyššie uviedol, priame rokovacie konanie je postup verejného obstarávania, ktorý sa všeobecne považuje za najmenej transparentný a mal by sa používať len vo výnimočných prípadoch, preto je potrebné podmienky na použitie priameho rokovacieho konania bez zverejnenia vykladať reštriktívne. V preskúmavanej veci je potrebné zdôrazniť, že žalobca použitie priameho rokovacieho konania odôvodnil § 101 ods. 1 písm. d) ZoVO, podľa ktorého na preukázanie oprávnenosti použitia priameho rokovacieho konania sa vyžaduje kumulatívne splnenie štyroch zákonných podmienok a to pri rovnakých alebo porovnateľných stavebných prácach. Dodržanie dikcie zákona je dôležité z dôvodu, aby nesúťažný postup, ktorým bezpochyby priame rokovacie konanie je, nebol použitý na predmet zákazky odlišnej povahy a aby potencionálny záujemcovia o účasť v otvorenom postupe mali informáciu o tom, že na základe otvoreného postupu môže mať verejný obstarávateľ v budúcnosti záujem o ďalšie stavebné práce, pričom uvedie aj celkovú hodnotu projektu, vrátane hodnoty priameho rokovacieho konania. Táto skutočnosť je dôležitá, ako uviedol už prvostupňový správny orgán v svojom rozhodnutí v odseku 60., nakoľko takéto informácie môžu ovplyvniť potencionálnych záujemcov pri rozhodovaní, či sa zúčastnia verejného obstarávania a ako budú pristupovať k svojej ponuke. Ako správne poukázal správny orgán aj na skutočnosť, že opakovaná zákazka musí byť zadaná do troch rokov od uzavretia zmluvy, čím sa predpokladá, že sa v tomto období podstatne nezmenia trhové podmienky a tak výstup z otvorenej súťaže môže tvoriť podklad pre budúce priame rokovacie konanie. Účelom a zmyslom takéhoto postupu je poskytnúť verejnému obstarávateľovi flexibilitu pri zabezpečení stavebných prác ktoré sú predmetom priameho rokovacieho konania, o ktorých záujemca vedel už pri otvorenom súťažnom postupe. 50. Zo splnených podmienok priameho rokovacieho konania vymedzených v § 101 ods. 1 písm. d) ZoVO, ktoré si sám žalobca pri oznámení Úradu označil, sú stavebné práce rovnakého alebo porovnateľného charakteru (§ 101 ods. 1 písm. d) ZoVO) a že došlo k uzavretiu Zmluvy o dielo (uzavretá dňa 17.10.2014) do troch rokov od uzavretia pôvodnej zmluvy (uzavretá dňa 30.06.2014) t.j. § 101 ods.1 písm. d) bod 4. ZoVO. Ostatné podmienky, ktoré musia byť splnené kumulatívne § 101 ods. 1 písm. d) body 1. až 3. ZoVO, žalobca nesplnil. K § 101 ods. 1 písm. d) bod 1. ZoVO, správny orgán náležite vyhodnotil všetky predložené listiny a ktoré i správne vyhodnotil, že zo Súhrnnej sprievodnej správy a situačného nákresu označené 02/2010 je zrejmé, že žalobca od začiatku plánoval rekonštrukciu miestnych komunikácií s tým, že rekonštrukcia bola rozdelená na dve časti stavebné práce 1.časť (vetva A až D) a stavebné práce 2.časť (vetva E až K). Z uvedeného potom možno vyvodiť, že síce stavebné práce zadané priamym rokovacím konaním boli v súlade so zámerom, avšak nesúlad so ZoVO spočíva v tom, že stavebné práce 2.časť (vetva E až K), ktoré boli predmetom priameho rokovacieho konania, mali byť uvedené už v otvorenom postupe (v súťažnom postupe zadávania zákazky) tak, aby potencionálny uchádzači o zákazku už na začiatku vedeli, že je tu predpoklad ďalších prác, čím dochádza k vytvoreniu férovejších súťažných podmienok. Nesplnenie tejto podmienky správne vyhodnotil správny orgán na základe výkresovej časti a výkaz výmer, ktoré obsahujú stavebné práce 1.časť (vetva A až D) a nie je v nich žiadna zmienka o stavebných prácach 2. časť (vetva E až K). Aj tu správny orgán správne a logicky vyhodnotil tvrdenie žalobcu, že o možnosti použitia priameho rokovacieho konania boli všetci záujemcovia informovaní pri preberaní súťažných podkladov v pôvodnému postupu ústne, že takáto argumentácia žalobcu, keďže je neoveriteľná a v predloženej dokumentácii z verejného obstarávania o tom nie je žiadna poznámka, je takéto tvrdenie bezvýznamné a nemôže zvrátiť relevantne zistenú skutkovú situáciu. K § 101 ods. 1 písm. d) bod 2. ZoVO, tak, ako z vyššie uvedeného vyplýva, že otvorený postup k časti stavebné práce 1.časť (vetva A až D) neobsahoval projekt - výkresy a výkaz výmer pre stavebné práce 2.časť (vetva E až K), že uvedenému zodpovedá i predpokladaná hodnota zákazky stanovená zo dňa 06.02.2014, teda do predpokladanej hodnoty zákazky stavebné práce 1.časť, žalobca nezahrnul hodnotu plánovaných stavebných prác 2.časť. Záver o tom, že stavebné práce 2.časť neboli zahrnuté do otvoreného postupu, správny orgán vyhodnotil aj správnou logickou úvahou tak, že stavebné práce 2.časť žalobca zadal až na základe „ušetrených finančných prostriedkov“ z pôvodného otvoreného postupu. K § 101 ods. 1 písm. d) bod 3. ZoVO, správny orgán jednoznačne s poukazom na výzvu na predkladanie ponúk pri zadávaní pôvodnej zákazky, zverejnenej dňa 21.03.2014, ktorá bezpochyby neobsahovala informáciu o plánovanom použití priameho rokovacieho konania tak, ako to vyžaduje bod 3. § 101 ods. 1 písm. d) ZoVO, vyhodnotil vzniknutú situáciu, že žalobca nesplnil predmetnú zákonnú podmienku. 51. Námietky žalobcu uvedené v odsekoch 5. až 9. tohto rozhodnutia, ktorých základ sa opiera o použitie priameho rokovacieho konania z dôvodu aplikácie § 101 ods. 1 písm. a) v spojení s § 58 písm. b) ZoVO, správny súd vyhodnotil ako nedôvodné. Ako súd už v odseku 49. tohto rozhodnutia uviedol, že priame rokovacie konanie je postup verejného obstarávania, ktorý sa všeobecne považuje za najmenej transparentný a mal by sa používať len vo výnimočných prípadoch, preto je potrebné podmienky na použitie priameho rokovacieho konania bez zverejnenia vykladať reštriktívne. Preto pri splnení podmienok upravených v § 101 ods. 1 písm. a) ZoVO treba vychádzať jednak zo zákonom upravených podmienok pre priame rokovacie konanie v § 58, konkrétne v preskúmavanej veci pod písm. b) ZoVO, čo však žalobca objektívne nesplnil. Správny orgán sa relevantne zaoberal a vysporiadal s možnosťou použitia priameho rokovacieho konania podľa § 101 ods. 1 písm. a) v spojení s § 58 písm. b) ZoVO v odsekoch 72. až 77. prvostupňového rozhodnutia, kde v logických súvislostiach možno nepochybne vyvodiť, že ani odborno-technický posudok V.. J. W., ktorým chcel žalobca preukázať, že stavebné práce 2.časť (vetva E až K) je technologicky náročný a zložitý projekt, ktorý vzhľadom na potrebu nadviazanosti mohol realizovať len pôvodný zhotoviteľ Ing. František Jendroľ STAVPOČ, sa nezakladá na objektívnych skutočnostiach. Už tým, že v pôvodnej zákazke predložilo ponuku šesť subjektov, pričom všetci splnili podmienky účasti a požiadavky na predmet zákazky (vylúčení boli len tí, ktorí nevedeli vysvetliť mimoriadne nízku cenu), je pravdepodobné, že ktorýkoľvek zo šiestich uchádzačov by rovnako dokázal realizovať 2. etapu a nie výlučne Ing. František Jendroľ STAVPROČ, ako tvrdí žalobca. Argumenty, ktoré už prvostupňový správny orgán použil v odsekoch 72. až 77. svojho rozhodnutia a žalovaný tieto uviedol i vo svojom vyjadrení k žalobe v odseku 14. tohto rozhodnutia, sú natoľko logické a presvedčivé, že nebol dôvod osobitne vyhodnocovať predložený odborno-technický posudok, ktorý mal odpovedať na otázku, či existuje taký stav technickej výlučnosti, že len určitý jeden subjekt, teda pôvodný zhotoviteľ, mohol ako jediný uskutočniť 2.časť stavebných prác. Správny orgán predmetný odborno-technický posudok ako dôkaz pre posúdenie oprávnenosti priameho rokovacieho konania vyhodnotil ako irelevantný, resp. bezpredmetný, preto nemožno vyvodiť, že sa s predloženým dôkazom správny orgán nezaoberal. Rozsah a spôsob zisťovania podkladov pre rozhodnutie určuje správny orgán (§32 ods. 2 Správneho poriadku). V konečnom dôsledku, podľa názoru správneho súdu, nie je možné ospravedlniť nezákonný postup žalobcu, bez splnenia zákonných podmienok pre postup priameho rokovacieho konania iba na tom skutkovom základe, že ide o technologicky náročný a zložitý projekt, ktorý vzhľadom na potrebu nadviazanosti mohol realizovať len pôvodný zhotoviteľ Ing. František Jendroľ STAVPOČ. 52. Správny orgán v svojich rozhodnutiach v logických súvislostiach aplikoval i konštantnú judikatúru Súdneho dvora Európskej únie (rozsudky Súdneho dvora Európskej únie č. C-57/94, C- 318/94, C-385/02, C-20/01, C-394/02) k interpretačnému pravidlu, podľa ktorého je potrebné interpretovať ustanovenia všeobecne záväzného národného právneho predpisu upravujúceho podmienky pre použitie priameho rokovacieho konania striktne, a to v dôsledku absencie prvku hospodárskej súťaže v tomto postupe zadávania zákazky (rozsudok Súdneho dvora Európskej únie C-340/02) s tým, že priame rokovacie konanie, resp. postup podľa § 101 alebo § 58 písm. b) ZoVO je výnimkou z uplatňovania súťažných postupov zadávania zákaziek, preto je potrebné podmienky pre jeho použitie interpretovať reštriktívne a nie extenzívne. 53. Výšku uloženej pokuty žalobca nenamietal, táto bola uložená v súlade s § 149 ods. 1 písm. a) ZoVO, ktorej základom pre výpočet bola hodnota Zmluvy o dielo, preto táto časť rozhodnutia nebola predmetom súdneho prieskumu. 54. Správny súd po preskúmaní spisového materiálu a administratívneho spisu nezistil žiadne skutočnosti, ktoré by v zmysle podaných námietok odôvodňovali zmenu alebo zrušenie napadnutých rozhodnutí. Z uvedených dôvodov Krajský súd v Bratislave dospel k záveru, že napadnuté rozhodnutie ako aj postup žalovaného boli v súlade so zákonom a žalobu podľa § 190 SSP ako nedôvodnú zamietol. VIII. Trovy konania. 55. O náhrade trov konania súd rozhodol podľa § 168 v spojení s § 175 ods.1 SSP tak, keďže úspešnému žalovanému žiadne dôvodne vynaložené trovy konania nevznikli, žiadne si neuplatnil (ide o orgán štátnej správy), súd žalovanému právo náhradu trov konania nepriznal. 56. Toto rozhodnutie senát Krajského súdu v Bratislave prijal pomerom hlasov 3 : 0 (§ 3 ods. 9 zákona č. 757/2004 Z. z. v znení zákona č. 33/2011 Z. z.). Poučenie: Proti tomuto rozsudku možno podať kasačnú sťažnosť. Kasačná sťažnosť musí byť podaná v lehote 30 dní od doručenia rozhodnutia. Ak bolo vydané opravné uznesenie, lehota plynie znovu od doručenia opravného uznesenia len v rozsahu vykonanej opravy (§ 443 SSP). Kasačná sťažnosť sa podáva na krajskom súde, ktorý napadnuté rozhodnutie vydal. Sťažovateľ musí byť v konaní o kasačnej sťažnosti zastúpený advokátom. Kasačná sťažnosť a iné podania sťažovateľa alebo opomenutého sťažovateľa musia byť spísané advokátom. Tieto povinnosti neplatia, ak má sťažovateľ, jeho zamestnanec alebo člen, ktorý za neho na kasačnom súde koná alebo ho zastupuje, vysokoškolské právnické vzdelanie druhého stupňa, V kasačnej sťažnosti sa musí okrem všeobecných náležitostí podania podľa § 57 SSP uviesť označenie napadnutého rozhodnutia, údaj, kedy napadnuté rozhodnutie bolo sťažovateľovi doručené, opísanie rozhodujúcich skutočností, aby bolo zrejmé, v akom rozsahu a z akých dôvodov podľa § 440 SSP sa podáva a návrh výroku rozhodnutia (sťažnostný návrh).