Text rozhodnutia
Súd: Krajský súd Banská Bystrica Spisová značka: 43Cob/174/2012 Identifikačné číslo súdneho spisu: 1110239706 Dátum vydania rozhodnutia: 20. 09. 2012 Meno a priezvisko sudcu, VSÚ: JUDr. Drahomíra Dibdiaková ECLI: ECLI:SK:KSBB:2012:1110239706.1
ROZSUDOK V MENE SLOVENSKEJ REPUBLIKY
Krajský súd v Banskej Bystrici ako súd odvolací v senáte zloženom z predsedníčky senátu JUDr. Drahomíry Dibdiakovej, členiek senátu JUDr. Evy Kmeťovej a JUDr. Evy Železníkovej v obchodno- právnej veci navrhovateľa Centrum Holdings, a.s. so sídlom Prievozská 4/D, 821 09 Bratislava, IČO: 35 796 634, zast. advokátkou JUDr. Gabrielou Nagyovou, Farská 8, 949 01 Nitra proti odporcovi Azet. sk, a.s.so sídlom M.R. Štefánika 13, 010 01 Žilina, IČO: 36 023 523, zast. Advokátskou kanceláriou Soukeník- Štrbka, s.r.o., so sídlom Šoltésovej 14, 811 08 Bratislava, IČO: 36 862 711 o zdržanie sa nekalosúťažného konania, odstránenie závadného stavu a o zaplatenie primeraného zadosťučinenia, o odvolaní odporcu proti rozhodnutiu Okresného súdu v Banskej Bystrici č.k. 61 Cb 216/2010-429, IČS: 1110239706 zo dňa 16. apríla 2012 jednohlasne takto
r o z h o d o l :
Rozsudok okresného súdu v Banskej Bystrici č.k. 61 Cb 216/2010-429, IČS: 1110239706 zo dňa 16. apríla 2012 v napadnutej časti prvej výrokovej vety o odstránenie závadného stavu zverejnením ospravedlnenia, druhej výrokovej vety o povinnosti odporcu zaplatiť navrhovateľovi 10.000,-Eur primeraného zadosťučinenia a piatej výrokovej vety o náhrade trov konania a trov právneho zastúpenia, p o t v r d z u j e .
Odporca je povinný nahradiť navrhovateľovi trovy právneho zastúpenia, ktoré vznikli v odvolacom konaní na účet právneho zástupcu vo výške 413,39 Eur.
o d ô v o d n e n i e :
Napadnutým rozhodnutím zaviazal okresný súd odporcu k povinnosti odstrániť závadný stav zverejnením ospravedlnenia za rozširovanie nepravdivých a skresľujúcich informácií o spoločnosti Centrum Holdings, a.s. s textom:
"Spoločnosť Azet.sk, a.s. sa ospravedlňuje spoločnosti Centrum Holdings, a.s. za nekalosúťažné konanie, ktorého sa dopustila rozširovaním N. e-mailu, prílohou ktorého je leták nazvaný "A. Z. A. V. G." a "V. W. Z.", ktorý zasielala zákazníkom.
V spomínanom dokumente bolo použité porovnanie, ktoré je v rozpore so zákonom o reklame, nakoľko nespĺňala podmienky použitia porovnávacej reklamy.
Porovnanie návštevnosti hlavných stránok portálov V., R., Y. a V. nemôže podať reálny obraz o návštevnosti služieb V., R., Y. a V., nakoľko nie všetci súťažitelia majú na hlavnej internetovej stránke pokryté všetky svoje poskytované služby. Takéto porovnanie nie je objektívne, je klamlivé a neporovnáva overiteľné a podstatné vlastnosti služieb. Pri porovnaní návštevnosti hlavných stránok V., R., Y. a V. údaje
o návštevnosti V. spoločnosť Azet.sk, a.s. stanovila vlastným interným odhadom a tento porovnávala s oficiálnymi údajmi. Takéto porovnanie nie je objektívne, je klamlivé a neporovnáva overiteľné vlastnosti služieb.
Pri porovnaní počtu firiem zapísaných v katalógoch V., R., Y. a V. údaje o počte firiem v katalógoch V. a Y. spoločnosť Azet.sk, a.s. stanovila vlastným interným spôsobom. Takéto porovnanie nie je objektívne, je klamlivé a neporovnáva overiteľné vlastnosti služieb.
Pri porovnaní návštevnosti katalógov V., R., Y. a V. porovnávala rok staré údaje a z rôznych časových období. Takéto porovnanie nie je objektívne, je klamlivé.
Porovnanie, ktoré je predmetom letáku, je spôsobilé uviesť zákazníkov do omylu a znevýhodnilo pri porovnávaní konkurenčné produkty spoločnosti Centrum Holdings, a.s. - produkty V. a Y..
Rozposielanie predmetného N. e-mailu bolo zneužitím účasti na hospodárskej súťaži - nekalou súťažou.
Spoločnosť Azet.sk, a.s. ľutuje svoje počínanie a zaväzuje sa v budúcnosti zdržať sa nekalosúťažného konania.",
a to:
v sekcii C., pričom na text bude odkazovať reklamný banner 630x30 pz zobrazený trvalo na titulnej stránke J. (všetky zobrazenia na titulnej stránke) po dobu 2 mesiacov s textom "Ospravedlnenie spoločnosti Centrum Holdings, a.s.".
Okresný súd zaviazal odporcu uhradiť navrhovateľovi sumu 10.000 Eur z titulu primeraného zadosťučinenia a v časti, v ktorej mal súd zaviazať odporcu zdržať sa nekalosúťažného konania zastavením rozširovania N. e-mailu, prílohou ktorého je leták nazvaný "A. Z. A. V. G.", "V. W. Z." súd konanie zastavil. Vo zvyšnej časti súd návrh zamietol .
Odporcu zaviazal k povinnosti nahradiť navrhovateľovi trovy konania vo výške 1.999 Eur a trovy právneho zastúpenia vo výške 4.425 Eur na účet právnej zástupkyne navrhovateľa JUDr. Gabriely Nagyovej.
Rozhodnutie odôvodnil okresný súd tým, že navrhovateľ je obchodnou spoločnosťou, ktorá prevádzkuje internetové stránky - J. a J.. Odporca prevádzkuje internetové stránky, a to najmä J.. Obe spoločnosti poskytujú na týchto internetových stránkach okrem iného aj službu tzv. „ G.“, kde sú zverejnené kontakty na jednotlivé obchodné spoločnosti zaradené podľa poskytovaných služieb. V máji 2010 sa navrhovateľ dozvedel, že odporca v rámci svojej kampane rozširuje elektronickou poštou konečným zákazníkom a mediálnym agentúram tzv. N. e-mail, prílohou ktorého je leták nazvaný „ A. Z. A. V. G.“ a „V. W. Z.“ ( ďalej len leták ), obsahom ktorého bolo porovnanie návštevnosti hlavných internetových stránok prevádzkovaných navrhovateľom na J. a J., odporcom na J. a spoločnosťou R., s.r.o., ktorá prevádzkuje internetovú stránku J., porovnanie počtu firiem zapísaných v katalógoch prevádzkovaných navrhovateľom, odporcom a spoločnosťou R., s.r.o, a porovnanie návštevnosti katalógov prevádzkovaných navrhovateľom, odporcom a R., s.r.o. Okresný súd zistil, že pri uvedení údajov v letáku označenom odporcom ako „V. W. Z.“ prezentoval odporca služby realizované porovnávanými subjektmi na internetovom trhu v rozpore so skutočnosťou, pretože údaje odporcu o porovnávaní návštevnosti hlavných internetových stránok neboli objektívne a o porovnávaní počtu firiem zapísaných v katalógoch a databáze katalógov navrhovateľa V. a Y. neboli pravdivé. Rovnako neboli pravdivé ani údaje uvedené v katalógu rozširovanom odporcom pri porovnávaní návštevnosti katalógov, ktoré odporca čerpal za obdobie máj 2009 pri návštevnosti katalógov V., a R. a Y. a pri návštevnosti V.
vychádzal z údajov za mesiac január 2009, t.j. z rozdielnych časových období, v dôsledku čoho jeho porovnanie nemohlo byť objektívne.
Okresný súd v odôvodnení rozhodnutia uviedol, že navrhovateľ aj odporca sú súťažiteľmi na relevantnom trhu, pričom pre kvalitnú hospodársku súťaž je potrebné dodržiavať základné princípy hospodárskej súťaže, do ktorej nesporne patrí aj spôsob prezentácie a vyčleňovania sa súťažiteľov voči ostatným súťažiteľom, ktorí ak sa prezentácia a vyčleňovanie robí zákonom dovoleným spôsobom a využívajú prostriedky porovnávacej reklamy v súlade so zákonom, musia ako súťažitelia strpieť zákonom povolený spôsob a rozsah porovnávacej reklamy využívanej pri činnosti podnikateľa pri službách, ktoré predáva a ponúka.
Vykonaným dokazovaním okresný súd tiež zistil, že leták odporcu nazvaný „ V. W. Z.“ spĺňa pojmové vymedzenie reklamy podľa § 2 ods.1 písm. a) Zák.č. 147/2001 Z.z. o reklame, pretože prezentuje služby realizované porovnávanými subjektmi na internetovom trhu. Vzhľadom k tomu, že obsahom letáku je porovnávanie stránok viacerých poskytovateľov služieb, jedná sa zároveň aj o porovnávaciu reklamu, ktorú definuje cit. zákon v § 4, pričom predpokladom zákonnej prípustnosti porovnávacej reklamy je, aby táto bola objektívna a porovnávala overiteľné vlastnosti služieb.
Odporca pri porovnávaní údajov o návštevnosti hlavných internetových stránok neporovnával podľa právneho názoru okresného súdu overiteľné vlastnosti vzhľadom k tomu, že pri hlavnej stránke V. vychádzal z interného odhadu založeného na starých údajoch, do ktorého zakombinoval koeficient návštevnosti vlastných internetových stránok, hoci porovnával návštevnosť stránky navrhovateľa, preto takýto odhad nebolo možné považovať za overiteľný. S prihliadnutím na rôzny spôsob a zdroj porovnávania údajov ide podľa názoru súdu aj o neobjektívne porovnanie, v dôsledku čoho sa v časti údajov jedná o neprípustnú porovnávaciu reklamu v rozpore s ust. § 4 ods.2 písm.b) Zák. 147/2001 Z.z.
Pri porovnávaní údajov o počte zapísaných firiem neobsahoval leták legendu s odkazom na konkrétny spôsob a metódu zistenia týchto údajov, pričom odporca používal rôznu metodiku pre firmy zapísané na stránke odporcu V., rôznu metodiku o zisťovaní počtu firiem na stránkach V. a Y. prevádzkovaných navrhovateľom a rôznu metodiku aj v ďalšom porovnávanom médiu R., v dôsledku čoho sú ním uvádzané údaje neoveriteľné a nie sú objektívnym porovnaním údajov, preto sa podľa jeho názoru jedná rovnako o neprípustnú porovnávaciu reklamu podľa § 2 ods. 1 písm.b) cit. zák. Pri údajoch o návštevnosti katalógov porovnávaných médii s prihliadnutím na rôzne časové obdobie pri katalógu V. ( január 2009 ) a pri katalógoch Y. , V., R., (v máji 2009) je neobjektívny už samotný spôsob voľby použitia rôzneho časového obdobia pri porovnávaní totožného údaju, preto sa opätovne jedná o neobjektívnu porovnávaciu reklamu podľa § 4 ods. 2 písm.b) cit. zákona.
Z vyššie uvedených dôvodov dospel preto okresný súd k záveru o neprípustnosti porovnávacej reklame uvedenej odporcom v rozširovanom N. e-maile - letáku, pričom takéto konanie odporcu je spôsobilé naplniť generálnu klauzulu nekalého súťažného konania podľa § 44 ods. 1 a nasl. Obchod. zák. V tejto súvislosti poukázal na uznesenie NS SR zo dňa 28.01.2010 sp.zn. 1 ObdoV 84/2007, z ktorého vyplýva, že nie je prípustná porovnávacia reklama, ak neporovnáva objektívne vlastnosti produktov. Okresný súd v konaní zistil, že boli splnené všetky tri základné znaky generálnej klauzuly zakotvené v § 44 ods. 1 Obchod. zák. o nekalej súťaži, pričom konanie odporcu je v rozpore nielen s dobrými mravmi súťaže, keďže odporca nedodržal zákonom určený rámec prípustnosti dovolenej porovnávacej reklamy, ale takéto konanie je nesporne spôsobilé privodiť navrhovateľovi ako súťažiteľovi ujmu, a to práve zverejnením nepravdivých a neobjektívnych údajov, ktoré je v konečnom dôsledku schopné ovplyvniť správanie sa zadávateľov reklamy a inzercie pri prevádzkovaní uvádzaných internetových stránok účastníkov konania. Práve predajom reklamy a inzercie na jednotlivých internetových stránkach dosahujú takouto činnosťou prevádzkovatelia internetových stránok konkrétny príjem a pri rozhodovaní sa o umiestňovaní reklám a zadávaní inzercií sa zadávatelia reklamy zameriavajú a sústreďujú na najúspešnejšie produkty na danom internetovom trhu, a to najmä z toho dôvodu, aby oslovili čo najširší okruh adresátov reklamy, čím ovplyvňujú konečné správanie sa klientov pri zadávaní reklám a inzercií. Táto skutočnosť má potom vplyv aj na dosahované príjmy z uvedenej inzercie a reklamnej činnosti.
Okresný súd sa nestotožnil s tvrdením odporcu o tom, že svojím konaním sa nedopustil neobjektívneho porovnávania a nestotožnil sa ani s jeho tvrdením o tom, že leták rozširoval len vo vzťahu k svojim obchodným klientom so zámerom prezentovať sa ako najúspešnejší súťažiteľ na relevantnom trhu. Naopak, práve táto skutočnosť je spôsobilá ovplyvniť rozhodovanie klientov pri zadávaní reklamy a inzercie a privodiť tak ujmu vo vzťahu k navrhovateľovi, preto činnosť odporcu posúdil súd ako nekalosúťažné konanie.
Okresný súd zároveň dospel k záveru, že boli splnené aj zákonné predpoklady pre skutkovú podstatu nekalej súťaže vo forme klamlivej reklamy, ktorou sa rozumie reklama služieb uvádzajúca do omylu, prípadne, ktorá by mohla uviesť do omylu osoby, ktorým je určená alebo ku ktorým sa dostane a ktorá v dôsledku klamlivosti môže ovplyvniť ekonomické správanie týchto osôb, pričom pre klamlivosť stačí, že konkrétne konanie je objektívne závadné. ( § 45 Obch. zák.).
Z vyššie uvedených dôvodov súd preto poskytol navrhovateľovi ochranu pred nekalosúťažným konaním odporcu a zaviazal ho k povinnosti zverejniť ospravedlnenie v takom znení, ako je uvedené v prvej výrokovej vete napadnutého rozhodnutia. Okresný súd v časti navrhovaného ospravedlnenia pri porovnávaní počtu firiem, v ktorom žiadal navrhovateľ do ospravedlnenia zahrnúť aj časť ospravedlnenia“....stanovila vlastným interným spôsobom a tieto porovnávala s oficiálnymi údajmi“ návrhu vyhovel len v prvej časti a tú časť ospravedlnenia, ktorá obsahovala „....a tieto porovnávala s oficiálnymi údajmi“ do ospravedlnenia nezahrnul, pretože v konaní zistil, že odporca vychádzal pri porovnávaní zapísaných firiem v porovnávaných katalógoch len z vlastnej internej metodiky. Rovnako v časti porovnávania návštevnosti katalógov V., R., Y. a V. v znení požadovaného ospravedlnenia, v ktorom sa navrhovateľ domáhal formulácie „...a jej súčasťou je nekalá obchodná praktika“ návrhu navrhovateľa nevyhovel, a to s poukazom na definíciu „ nekalej obchodnej praktiky“ ako neprípustnej porovnávacej reklamy uvedenej v § 4 ods. 2 písm.h) Zák.č. 147/2001 Z.z., v nadväznosti na § 7 - 9 Zák.č. 250/2007 Z.z., o ochrane spotrebiteľa z dôvodu, že zákon o ochrane spotrebiteľa nie je možné na prejednávaný prípad aplikovať, keďže sa jedná o právny vzťah dvoch súťažiteľov, ktorí podnikajú na relevantnom trhu, a nie o vzťah medzi účastníkmi konania a tretími osobami ako spotrebiteľmi. V týchto častiach navrhovaného znenia súd návrh na ospravedlnenie zamietol. Proti výrokovej vete o zastavení konania a zamietnutí návrhu sa odporca neodvolal.
Súd uložil odporcovi povinnosť zverejnenia a ospravedlnenia na jeho internetovej stránke tak, ako to vyplýva z výroku rozhodnutia, a to v konkrétnom období a za súdom presne stanovených podmienok po dobu dvoch mesiacov, ktorú okresný súd považoval za primeranú vzhľadom na predpokladanú dobu šírenia uvedených letákov v období apríl a máj roku 2010.V časti, v ktorej sa navrhovateľ domáhal zverejnenia požadovaného ospravedlnenia aj v tlačenej verzii denníka SME, Hospodárske noviny, Pravda, týždenník Trend a mesačníka Stratégie vrátane internetových stránok uvedených printových médií súd návrh navrhovateľa zamietol, pretože nepovažoval takýto rozsah zverejnenia ospravedlnenia, vzhľadom na formu a spôsob šírenia neprípustnej porovnávacej reklamy ako nekalosúťažného konania, ktorý bol odporcom realizovaný výhradne elektronickým spôsobom, za primeraný.
V časti uplatneného nároku na náhradu primeraného zadosťučinenia, ktorý žiadal navrhovateľ priznať v rozsahu 30. 000,- Eur dospel okresný súd k záveru, že navrhovateľ bližšie nezdôvodnil výšku požadovaného zadosťučinenia v peniazoch, pričom odporca v konaní poukazoval na skutočnosť, že obaja účastníci sú členmi Asociácie internetových médii založenej práve za účelom objektivizácie meraní návštevnosti a ďalších údajov jednotlivých stránok prevádzkovaných rôznymi subjektmi na danom relevantnom internetovom trhu, pričom okresný súd prihliadol na tú skutočnosť, že pri nezverejňovaní údajov o návštevnosti hlavnej stránky V. došlo zo strany Asociácie internetových médii k sankcionovaniu navrhovateľa práve z dôvodu nedodržania zásady zverejňovania návštevnosti hlavnej internetovej stránky, aj keď si pojem hlavnej internetovej stránky, a v tej súvislosti aj povinnosť zverejňovania údajov o návštevnosti hlavných internetových stránok, obaja účastníci konania vykladali rôzne. Faktom však je, že v určitom období, a to do decembra 2002 navrhovateľ zverejňoval návštevnosť hlavnej internetovej stránky V. a následne so zverejňovaním týchto údajov prestal, preto okresný súd na tieto skutočnosti pri stanovovaní výšky primeraného zadosťučinenia prihliadol. Rovnako prihliadol aj na intenzitu nekalosúťažného konania zo strany odporcu v trvaní v cca 2,5 - 3 mesiace adresne vo vzťahu
ku klientom odporcu, v dôsledku čoho považoval za primerané zadosťučinenie v peniazoch v rozsahu 10.000,- Eur a vo zvyšku, čo do sumy 20.000,- Eur, návrh zamietol. O náhrade trov konania rozhodol podľa § 142 ods. 3 O.s.p.. V časti nároku uplatnenom navrhovateľom vo forme uloženia povinnosti odporcovi ospravedlniť sa, a to napriek čiastočnému neúspechu navrhovateľa v konaní, zaviazal súd odporcu na náhradu trov konania v celom rozsahu. V časti uplatneného nároku na zaplatenie primeraného zadosťučinenia zaviazal okresný súd odporcu k povinnosti nahradiť navrhovateľovi trovy konania rovnako podľa § 142 ods. 3 O.s.p. v celom rozsahu, pretože stanovenie výšky primeraného zadosťučinenia závisela od úvahy súdu.
Proti rozhodnutiu okresného súdu podal odporca odvolanie, ktoré odvolací súd s prihliadnutím na jeho rozsah posúdil len ako odvolanie proti prvej, druhej a piatej výrokovej vete, pretože ostatnými výrokmi nebolo do práv odporcu žiadnym spôsobom zasiahnuté. V odvolaní uviedol, že odporca zostavil a rozširoval svojim klientom leták nazvaný „ V. W. Z.“, ktorý obsahuje porovnanie výkonov navrhovateľa, odporcu a spoločnosti R., s.r.o., so sídlom v N. v rôznych ukazovateľoch. V súvislosti s letákom odporca skonštatoval, že údaje v ňom obsiahnuté, ktoré sa týkali hodnoty návštevnosti hlavných stránok portálov V., R. a Y. preukázateľne vychádzali z údajov spoločnosti Mediaresearch Slovakia s.r.o., so sídlom v Bratislave, ktoré táto spoločnosť zverejnila na internetovej stránke V. O.. Hodnoty návštevnosti hlavnej stránky portálu V. vychádzali z kvalifikovaného odhadu na základe internej metodiky odporcu, vzorec ktorej podrobne vysvetlil vo svojom podaní zo dňa 05.04.2011. Sám navrhovateľ v priebehu konania pred okresným súdom potvrdil, že návštevnosť titulnej stránky V. neuverejňuje už 6 rokov, avšak dôvod nezverejňovania údajov neuviedol. Takéto jeho konanie je na relevantnom trhu neštandardné a je v rozpore s aktuálnym znením Pravidiel pre interné médiá zaradené do V. O.. Odporca vyslovil názor, že navrhovateľ ako jeden zo súťažiteľov na relevantnom trhu musí rozumne očakávať, že pri vykonávaní jeho podnikateľskej činnosti môže nastať situácia, kedy bude musieť strpieť konfrontáciu s ostatnými súťažiteľmi, pretože nezverejňovanie skutočných hodnôt návštevnosti hlavnej stránky portálu V. znemožňuje objektívnu orientáciu spotrebiteľov, príp. osôb, ktorým sú služby uvedených portálov určené na relevantnom trhu. Zámerné nezverejňovanie skutočných hodnôt návštevnosti hlavnej stránky portálu V. preto výrazným spôsobom deformuje relevantný trh v neprospech spotrebiteľov. Odporca vychádzal pri vypracovaní svojej internej metodiky zo skutočnosti, že navrhovateľ prevádzkuje dva internetové portály a v snahe nepoškodiť ho, uviedol údaje o mesačnej návštevnosti hlavnej stránky portálu V. v letáku, ktorý zreteľne odlíšil od ostatných údajov a v legende k jeho grafickému znázorneniu zreteľne upozornil na skutočnosť, že predmetný údaj prevádzkovateľ nezverejňuje a že uverejnený údaj je jeho kvalifikovaným odhadom na základe internej metodiky, preto nemôže byť takýto údaj zavádzajúcim a podsúvaným spotrebiteľovi ako skutočnosť, ale len údajom, o ktorom odporca objektívne tvrdí, že je kvalifikovaným odhadom.
Odporca poukázal aj na tú skutočnosť, že v prípade, ak by navrhovateľ zverejňoval len relevantné údaje tak, ako to robia ostatní súťažitelia na relevantnom trhu, pričom zdôraznil, že práve pre tieto účely vznikol subjekt Asociácia internetových médii, členom ktorého je aj navrhovateľ, nemusel by odporca pristúpiť k vytvoreniu metodiky pre získanie kvalifikovaného odhadu návštevnosti hlavnej stránky portálu V., aby si mohli spotrebitelia vytvoriť obraz o pomernom zastúpení jednotlivých súťažiteľov na relevantnom trhu. Pre iných súťažiteľov v ňom nemusel odporca vypracovať takúto metodiku, pretože títo hodnoty návštevnosti hlavných stránok svojich portálov zverejňujú.
Porovnávacia reklama, ktorá sa týka mesačnej návštevnosti hlavných stránok portálov uvedená v letáku odporcu je podľa jeho názoru porovnávacou reklamou, ktorá je prípustná a právnymi predpismi na území SR povolená. Zdôraznil, že navrhovateľ v konaní neuviedol žiadne relevantné dôvody mesačnej návštevnosti hlavných stránok portálov a nepreukázal, že tie hodnoty, ktoré uviedol odporca v letáku sú neobjektívne a poškodzujúce navrhovateľa. S touto skutočnosťou sa podľa názoru odporcu nevysporiadal ani okresný súd v odôvodnení napadnutého rozhodnutia. Upozornil tiež, že obchodní partneri odporcu, ktorým bol leták adresovaný nie sú bežnými spotrebiteľmi a ich miera poznatkov o oblasti, ktorej sa ukazovatele uvedené v letáku týkajú, je v porovnaní so spotrebiteľmi vyššia. Informácia odporcu obsiahnutá v letáku je preto podľa jeho názoru objektívnou informáciou, na základe ktorej si môže obchodný partner odporcu vytvoriť predstavu o jeho postavení na relevantnom trhu, a to najmä s ohľadom na tú skutočnosť, že navrhovateľ relevantné údaje nezverejňuje napriek tomu, že porušuje pravidlá V. O.. Z týchto dôvodov preto konaním odporcu nemohlo dôjsť ani k porušeniu dobrých mravov
súťaže a ani ku konaniu, ktoré by bolo v rozpore s dobrými mravmi vymedzenými v zákone o ochrane spotrebiteľa. Porovnávanie ukazovateľov služieb konkurujúcich súťažiteľov na základe dostupných informácii bolo určené spotrebiteľom, ktorí právo kvalifikovane sa rozhodnúť, služby ktorých súťažiteľov najviac zodpovedajú ich potrebám, využijú podľa svojej úvahy. Okresný súd tak podľa jeho názoru dospel na základe vykonaných dôkazov k nesprávnym skutkových zisteniam podľa ust. § 205 ods. 2 písm.d) O.s.p. a jeho rozhodnutie vychádza z nesprávneho právneho posúdenia veci podľa ust. § 205 ods. 2 písm. f) O.s.p.
V súvislosti zo závermi okresného súdu uvedenými v odôvodnení rozhodnutia uviedol, že spôsob zisťovania údajov o počte firiem zapísaných v katalógoch odporca detailne popísal v podaní zo dňa 05.04.2011, pričom výsledný počet firiem zapísaných v jeho katalógoch V. a Y. vznikol ako súčet počtu záznamov uvedených pri jednotlivých kategóriách týchto katalógov, čo navrhovateľ žiadnym spôsobom nespochybnil. Podľa jeho názoru je to práve navrhovateľ, ktorý preferuje relevantný trh a znemožňuje spotrebiteľom vytvoriť si kvalifikovanú predstavu, pričom taktika navrhovateľa môže mať za následok klamanie spotrebiteľa. Porovnávacia reklama obsiahnutá v letáku je podľa jeho názoru v súlade s ust. § 4 ods. 2 písm. b) zák. o reklame a nemôže byť posudzovaná ako klamlivá, keďže vychádza z reálnych údajov, ktoré sám navrhovateľ uvádzal vo svojich katalógoch. Odporca získal údaje o počte firiem na stránkach V. a Y. rovnakým spôsobom, a to či sa už jednalo o počet firiem zapísaných v katalógu navrhovateľa alebo v jeho katalógu. Nepoužil preto žiaden rozdielny spôsob získavania údajov tak, ako to namietol navrhovateľ bez akýchkoľvek dôkazov na pojednávaní dňa 16.04 2012. Odporca postupoval pri určení počtu firiem zapísaných vo svojom katalógu na základe jednotného identifikátora, ktorým zvykne bývať IČS daného subjektu a rovnako postupoval pri získavaní údajov o počte firiem zapísaných v katalógoch navrhovateľa - V., Y.. Záver okresného súdu o rozdielnej metodike zisťovania údajov o počte firiem zapísaných v katalógoch odporcu V. a o počte firiem zapísaných v katalógu navrhovateľa - V., Y. je preto nesprávny a nevychádza zo skutkového stavu tak ako bol zistený v konaní pred okresným súdom. Zdôraznil, že počet záznamov v jednotlivých katalógoch bol zisťovaný pravidelne na týždennej báze v rámci monitoringu konkurencie.
Navrhovateľ v konaní žiadnym spôsobom nepreukázal jeho tvrdenia, že ku dňu 21.02.2010, kedy bol uverejnený leták odporcu bol počet firiem zapísaných v katalógoch V. a Y. rovnaký a napriek tomu mal okresný súd túto skutočnosť za preukázanú. Nesúhlasil s tým, že by dôkazné bremeno o tomto tvrdení navrhovateľa bolo na odporcovi, pretože prenášanie dôkazného bremena v sporovom konaní nie je možné.
Odporca nesúhlasil ani s názorom okresného súdu, že pri porovnaní údajov o návštevnosti katalógov porovnávaných médií vychádzal z rôzneho časového obdobia - máj a január 2009, v dôsledku čoho nebolo jeho porovnanie objektívne, a to z toho dôvodu, že odporca použil mesiac máj 2009 preto, lebo bol posledným obdobím, v ktorom bola návštevnosť katalógu navrhovateľa - R. zverejňovaná samostatne, bez započítavania vyhľadávania a v mesiaci jún 2009 boli prvý krát zverejnené štatistiky návštevnosti katalógu odporcu- V. v V. O., keďže sa zverejnením odčlenil katalóg od vyhľadávania - katalóg verejný, vyhľadávanie neverejné. Katalóg R., ktorý sa dostal na druhé miesto v návštevnosti katalógov, zlúčil katalóg a vyhľadávanie zo spoločne monitorovaného ukazovateľa, ktorý zverejňuje až do súčasného obdobia s prihliadnutím na neporovnateľnosť návštevnosti samostatných katalógov a katalógov vrátane vyhľadávania, preto bol mesiac máj 2009 odporcom zvolený ako relevantné obdobie, v ktorom R. posledný krát zverejnil návštevnosť katalógu bez započítania vyhľadávania. Hodnota návštevnosti katalógu navrhovateľa - V. z mesiaca január 2009 bola odporcom použitá z dôvodu, že odporca zber údajov štatisticky realizoval na základe počtov reálnych užívateľov zverejnených v on line verzii V. O., pričom mesačné štatistiky sa zverejňujú s časovým oneskorením, až na konci nasledujúceho mesiaca. Návštevnosť katalógu V. prestala byť zverejňovaná ako samostatná sekcia v priebehu mesiaca marec 2009 a na konci mesiaca marec 2009, kedy boli zverejnené mesačné počty reálnych užívateľov pre všetky katalógy a za mesiac február 2009 sa už návštevnosť katalógu V. ako samostatná sekcia nezverejňovala. Z týchto dôvodov bol odporcom pri porovnaní použitý jediný verejne dostupný údaj o verejnej návštevnosti katalógu V., a to z mesiaca január 2009, pretože tento bol časovo najbližšie k mesiacu máj 2009, údaje z ktorého boli použité v prípade návštevnosti katalógov ostatných porovnávaných portálov. Na túto skutočnosť odporca upozornil v legende ku grafickému znázorneniu mesačnej návštevnosti katalógov. Zdôraznil, že tieto údaje o hodnotách návštevnosti vychádzali z
reálnych údajov zverejňovaných spoločnosťou Mediaresearch Slovakia s.r.o. a na obchodných partnerov v letáku na túto skutočnosť rôznych časových období upozornil. Podľa jeho názoru nie je ani dôležité dominantné grafické znázornenie údajov v letáku, na ktoré okresný súd upozorňuje, a to preto, že obchodní partneri odporcu sú dostatočne znalí a k dispozícii mali aj časovú legendu. Takto uvedené údaje v letáku preto nemohli byť použité v rozpore s dobrými mravmi súťaže, a preto sa ani nemohlo jednať zo strany odporcu o nekalosúťažné konanie.
Nesúhlasil ani s výškou primeraného zadosťučinenia v peniazoch, na ktorú okresný súd odporcu zaviazal, pretože navrhovateľ v konaní žiadnym spôsobom nepreukázal v akom rozsahu mu mohla byť spôsobená ujma. Odporca svojim konaním žiadnym spôsobom nepoškodil dobré meno navrhovateľa a ani takéto konanie nemohlo spôsobiť pokles, stratu alebo stagnovanie objednávok reklamy zo strany zákazníkov navrhovateľa tak, ako to navrhovateľ tvrdil. Odporca v letáku jednoznačne uvádzal pôvod každého individuálneho údaju o výkonoch navrhovateľa a leták neobsahuje žiadne vyjadrenia, ktoré by poškodzovali dobré meno navrhovateľa. Výška zadosťučinenia stanovená súdom na sumu 10.000,- Eur je zjavne neprimeraná k možným stratám navrhovateľa, pretože konanie odporcu mu nemohlo privodiť žiadnu ujmu, a to vo forme ovplyvňovania rozhodnutia klientov pri ich rozhodovaní o zadávaní reklamy a inzercie na jednotlivých internetových médiách. Nesúhlasil ani s tým, že by konanie odporcu vykazovalo znaky klamlivej reklamy podľa § 45 ods. 1 Obch. zák., pretože leták neuviedol, a ani nemohol uviesť do omylu osoby, ktorým bol určený, a teda nemohol v dôsledku omylu alebo klamlivosti ovplyvniť ani ich ekonomické správanie. V súvislosti s uloženou povinnosťou odporcovi uverejniť ospravedlnenie uvedené vo výrokovej časti rozsudku po dobu dvoch mesiacov považoval odporca za absolútne nesprávne a takto uloženú povinnosť za neprimeranú a nespravodlivú. Trvalým umiestnením reklamného bannera 630x30 pz na titulnej stránke J. prichádza odporca o priestor hlavnej stránky V., na ktorom spravidla umiestňuje alebo by v prípade potreby mohol umiestňovať reklamu. Cena mediálneho priestoru za umiestnenie reklamného bannera 630x30 pz udávaná v cene za 1000 zobrazení je nepomerne vyššia, ako teoretická možnosť vzniku ujmy na strane navrhovateľa. Splnením tejto povinnosti vznikne odporcovi ujma 960.000,- Eur, výška ktorej mnohonásobne prevyšuje potencionálnu škodu navrhovateľa, ktorú mohol rozširovaním letáku odporca spôsobiť. Aj počet adresátov, ktorých zasiahne umiestnenie reklamného banneru bude neporovnateľne vyšší, ako počet obchodných partnerov odporcu, ktorým bol doručený predmetný leták.
Odporca nesúhlasil ani s rozhodnutím okresného súdu o trovách konania, a to s prihliadnutím k tomu, že navrhovateľ vzal v časti svoj návrh späť a nedomáhal sa zastavenia rozširovania letáku, keďže sa tento už fakticky ani v čase podania návrhu nerozširoval, ako aj z toho dôvodu, že okresný súd nevyhovel pri uložení povinnosti odporcovi uverejniť ospravedlnenie v celom rozsahu tak, ako to navrhovateľ navrhoval a nepriznal mu ani takú výšku primeraného zadosťučinenia, akú žiadal. Podľa názoru odporcu nemal súd priznať navrhovateľovi plnú náhradu trov, a to ani vtedy, keď takéto rozhodnutie záleží na úvahe súdu, pretože takýmto rozhodnutím založil okresný súd nesprávny a nespravodlivý stav vo vzťahu k odporcovi. Podľa jeho názoru mal postupovať pri rozhodovaní o trovách podľa § 142 ods. 2 O.s.p. a náhradu trov pomerne rozdeliť, prípadne rozhodnúť, že žiaden z účastníkov nemá právo na ich náhradu. Záverom zdôraznil, že sám navrhovateľ porušuje interné pravidlá združenia, ktorého je členom a dopúšťa sa nekolosúťažného konania, na ktoré odporca upozornil v rámci svojej procesnej obrany, pričom tento návrh odporcu bol okresným súdom vylúčený na samostatné konanie. Výkon takéhoto práva navrhovateľa je v rozpore so zásadami poctivého obchodného styku, preto podľa § 265 Obch. zák. nemôže požívať právnu ochranu. Okresný súd preto vydal rozhodnutie predčasne, v dôsledku čoho vychádza aj z nesprávneho právneho posúdenia veci. Navrhol, aby odvolací súd rozhodnutie okresného súdu zrušil a v súlade s § 221 ods. 2 O.s.p. konanie zastavil a navrhovateľa zaviazal na náhradu trov konania odporcovi.
K odvolaniu odporcu sa písomne vyjadril navrhovateľ, ktorý uviedol, že odvolanie odporcu považuje za zmätočné a neprehľadné. Bez toho, aby sa v odvolaní zaoberal argumentmi súdu, neuviedol v čom vidí chybu v argumentácii súdu a opakuje len tie tvrdenia, s ktorými sa okresný súd oboznámil. Navrhovateľ nesúhlasil s tvrdením odporcu v odvolaní, že nepreukázal skutočné hodnoty o mesačnej návštevnosti stránky V. a počte firiem zapísaných do katalógu navrhovateľa, a teda, že odporcom použité údaje v letáku nie sú správne, pretože takáto povinnosť mu zo žiadneho právneho predpisu nevyplýva. Podľa právnej teórie vzniká povinnosť účastníkovi potvrdiť správnosť údajov, ktoré tento účastník použil
najneskôr v momente keď druhý účastník ich správnosť poprie. Bolo preto povinnosťou odporcu pri použití porovnávacej reklamy použiť správne a overiteľné údaje a v konaní ich správnosť preukázať. Túto povinnosť nemôže preniesť na navrhovateľa, čo vyplývaj aj z rozsudku NS SR sp.zn. 2 Cdo 199/2005 ako aj rozsudku NS SR ČR sp.zn 3 Cdon 1031/96. Okresný súd preto nepochybil, keď pri svojom rozhodnutí vychádzal z právneho názoru, že dôkazné bremeno o tvrdení správností údajov uvedených odporcom v letáku bolo na odporcovi, a nie na navrhovateľovi.
Navrhovateľ nesúhlasil ani s tým, že by konanie odporcu nebolo v rozpore s dobrými mravmi súťaže, pretože v konaní bolo preukázané, že odporca porušil zákon o reklame, preto konal v rozpore s dobrými mravmi v hospodárskej súťaži. K údajom odporcu o tom, že navrhovateľ nezverejňuje návštevnosť stránky portálu V., a tým výrazne deformuje relevantný trh navrhovateľ uviedol, že návštevnosť tejto stránky nie je podstatnou vlastnosťou služieb, ktoré poskytuje, pretože nemôže poskytnúť reálny obraz o návštevnosti ním poskytovaných služieb, keďže nie všetci súťažitelia majú na stránke, názov ktorej sa stotožňuje s logom služby, pokryté všetky svoje poskytované služby. Podstatnou vlastnosťou navrhovateľom poskytovaných služieb môže byť celková návštevnosť všetkých internetových stránok vrátane dvoch stránok, ktoré prevádzkujú jednotliví súťažitelia a ktorá je zverejňovaná všetkými súťažiteľmi. Uviedol, že ani odporca sám nezverejňuje návštevnosť svojej titulnej stránky V., napriek tomu, že tým porušuje pravidlo Asociácie internetových médií zverejňovať návštevnosť hlavných stránok. Navrhovateľ sa stotožnil s odôvodnením rozhodnutia okresného súdu, v ktorom dospel okresný súd k záveru, že porovnávacia reklama odporcu v časti „ O. D. C. Z.“ neporovnáva overiteľné vlastnosti služieb a nie je objektívnym porovnávaním, čo odporca v odvolaní ani nespochybnil. Rovnako ani uvedenie počtu firiem zapísaných v katalógoch nie je podstatnou vlastnosťou služieb poskytovaných navrhovateľom a neexistuje žiadna zákonná ani zmluvná povinnosť, aby takýto údaj zverejňoval. Tvrdenia odporcu o deformácii relevantného trhu navrhovateľom z tohto dôvodu sú preto zavádzajúce. Tak, ako to vyplynulo z dokazovania pred okresným súdom, odporcov spôsob zisťovania údajov o počte firiem zapísaných v katalógoch odporcu navrhovateľa a R. bol rozdielny, a nie rovnaký, preto záver súdu o tom, že odporca použil rozdielnu metodiku pri zisťovaní údajov o počte firiem zapísaných v jednotlivých katalógov súťažiteľov je správny.
Podľa názoru navrhovateľa sa okresný súd dostatočne vysporiadal s tvrdením odporcu, ktorý sa týkal dôvodov, prečo v časti letáku „ O. D. G.“ vychádzal z údajov z mája 2009 a pri katalógu V. použil údaj z rozdielneho časového obdobia, ako pri ostatných katalógoch - január 2009, preto tvrdenie odporcu v odvolaní nie je pravdivé. Tieto údaje nie je možné považovať za objektívne porovnávanie údajov, hoci odporca mal k dispozícii údaje z rovnakého obdobia pre všetky porovnávané médiá.
Navrhovateľ sa stotožnil aj s odôvodnením rozhodnutia, v ktorom okresný súd skonštatoval naplnenie znakov generálnej klauzuly nekalej súťaže, ktoré protiprávne konanie odporcu vykazuje s možnosťou privodiť takýmto konaním ujmu navrhovateľovi, pričom zdôraznil, že stačí už hrozba ujmy pozostávajúca v strate zákazníkov na to, aby mu vzniklo právo na uplatnenie si zadosťučinenia v peňažnej forme. Nesúhlasil s tým, že by výška zadosťučinenia stanovená súdom v sume 10.000,- Eur bola neprimerane vysoká, a to aj s prihliadnutím na možný zisk odporcu z reklamy, umiestnenej na jeho stránke pri zabratí priestoru jedného reklamného banneru 630x30 pz. v období dvoch mesiacov. Za primerané považuje aj uloženie povinnosti odporcovi ospravedlniť sa zverejnením bannera na titulnej stránke, pretože odporca zasielal leták ako neprípustnú porovnávaciu reklamu adresne obchodným partnerom účastníkov sporu, a teda klientom, z činnosti ktorých plynú príjmy obom účastníkom, počas minimálne dvoch mesiacov. Cieľom letáku bolo získať čo najviac zákazníkov na úkor iných porovnávaných subjektov - navrhovateľa a R.., pričom navrhovateľ nevie zistiť, koľko obchodných partnerov odporca za toto obdobie zabezpečil, resp. svojim letákom ovplyvnil tak, aby neuzavreli obchodné zmluvy s navrhovateľom. Vzhľadom na trvanie zasielania letáku a hodnoty predajného reklamného priestoru navrhovateľa, o ktorú kvôli konaniu odporcu navrhovateľ prišiel, resp. mohol prísť jeho nepredaním letákom ovplyvneným obchodným partnerom.
Z hľadiska rozhodovania o trovách konania považoval navrhovateľ rozhodnutie okresného súdu za správne, pretože si navrhovateľ uplatnil v konaní jeden nárok, a to nárok na primerané zadosťučinenie, ktorý má dve formy - jednou formou navrhol odstránenie závadného stavu a druhou formou si uplatnil
primerané zadosťučinenie v majetkovej aj v nemajetkovej forme. V časti odstránenia závadného stavu súd nevyhovel navrhovateľovi len v nepatrnej časti, preto mu priznal plnú náhradu trov právneho zastúpenia a v časti primeraného zadosťučinenia súd priznal 1/3 požadovanej sumy, avšak výška tejto sumy závisela výlučne na úvahe súdu, preto súd postupoval pri rozhodovaní o trovách konania v súlade s § 142 ods. 3 O.s.p. správne.
Ani nezverejňovanie návštevnosti hlavnej stránky V. navrhovateľom nemá vplyv na to, že odporca konal nekalosúťažne, a to o to skôr, že takáto prax medzi médiami nezverejňovať návštevnosť niektorých svojich stránok je bežná, a to bez ohľadu na pravidlá V. O., ktoré nie sú právne záväzné a v tejto časti aj nejasné a neurčité. Pokiaľ ide o návrh odporcu, ktorý bol vylúčený na samostatné konanie, tento nemá na prejednávanú vec žiadny vplyv, pretože ide o úplne iný skutkový stav, ktorý s týmto konaním nesúvisí. Navrhol preto rozhodnutie okresného súdu ako vecne správne potvrdiť a priznať mu právo na náhradu trov odvolacieho konania.
Krajský súd ako súd odvolací prejednal vec podľa § 212 ods.1 O.s.p. bez nariadenia pojednávania podľa § 214 ods.2 O.s.p., pretože nie je potrebné zopakovať alebo doplniť dokazovanie vykonané prvostupňovým súdom. Rozsudok bol odvolacím súdom verejne vyhlásený v zmysle § 211 ods.2 a § 156 ods.1 a 3 O.s.p., čo bolo oznámené na úradnej tabuli Krajského súdu v Banskej Bystrici, pričom dospel k záveru, že odvolanie odporcu nie je dôvodné.
Zo spisového materiálu odvolací súd zistil, že navrhovateľ prevádzkuje internetové stránky, okrem iných aj J. a J., na ktorých poskytuje aj službu tzv. „G.“, kde sú uverejnené kontakty na jednotlivé obchodné spoločnosti zaradené podľa poskytovaných služieb. Rovnakú obchodnú činnosť vykonáva aj odporca, ktorý prevádzkuje internetové stránky, hlavne J. s poskytovaním rovnakých služieb.
Obaja podnikatelia, ktorí svoju podnikateľskú činnosť využívajú na území Slovenskej republiky pri predaji reklamnej inzercie, reklamných formátov a pod. sú súťažiteľmi v oblasti internetových médií, pričom jedno z dôležitých kritérií pri predaji reklamy, ktorá je určená buď konečným zákazníkom alebo mediálnym agentúram, ktoré si takúto reklamu na internetových stránkach objednávajú pre svojich zákazníkov je návštevnosť týchto stránok užívateľmi internetu. Spoločnosti, ktoré prevádzkujú internetové médiá založili Asociáciu internetových médií (AIM), ktorá má objektizovať a zjednocovať výstupy pri posudzovaní návštevnosti internetových stránok, a teda zabezpečiť aj meranie ich návštevnosti a tento údaj zverejňovať na internetovej stránke <.. Obaja účastníci konania sú členmi asociácie, pričom realizátorom, ktorý zabezpečoval meranie návštevnosti internetových stránok v priebehu rokov 2009-2010 bola spoločnosť Mediaresearch Slovakia s.r.o., ktorá postupovala podľa dohodnutých pravidiel umiestňovania meracích kódov do V. O. v čase od 27.01.2009 do 18.03.2010.
Odporca v apríli 2010 rozposlal elektronickou poštou svojim konečným zákazníkom a mediálnym agentúram tzv. N. e-mail, prílohou ktorého bol leták nazvaný „A. Z. A. V. G.“ a „V. W. Z.“ (ďalej len leták). Podľa výpisu z elektronickej pošty (čl. 29) zo dňa 14.05.2010 mal leták odporcu 2 elektronické prílohy, pričom druhá z nich je práve V. N. O. L. A., grafická podoba ktorého sa nachádza na čl. 30. Odporca rozširoval tento leták minimálne v období apríl - máj 2010, pričom obsahuje 3 skupiny údajov. Prvá skupina údajov je označená ako „O. D. C. Z. A. (A. F. X.)“, ktorá obsahuje porovnanie a uvedenie mesačnej návštevnosti hlavných stránok „V.“ prevádzkovanej odporcom, hlavnej stránky „R.“ prevádzkovanej tretím subjektom a hlavnej stránky „Y.“ a „V.“, ktoré sú prevádzkované navrhovateľom. Porovnanie mesačnej návštevnosti realizoval odporca vo forme grafického zobrazenia s farebným odlíšením jednotlivých hlavných stránok s tým, že pri údajoch sú uvedené aj čísla reálnych užívateľov, pričom legenda k tomuto druhu údajov o mesačnej návštevnosti hlavných stránok uvedených portálov odkazuje na zdroj V. O., oficiálny audit slovenského internetu J., marec 2010. Pri údajoch týkajúcich sa stránky prevádzkovanej odporcom - „V.“ je ním uvedený odkaz pod označením * s nasledovným textom: „nakoľko V. návštevnosť nezverejňuje, uverejňujeme kvalifikovaný odhad na základe internej metodiky“.
Druhá časť letáka obsahuje údaje o počte firiem, ktoré sú zapísané v katalógoch s grafickým a farebným rozlíšením, ku ktorej je tiež pripojená legenda o tom, že sa jedná o stav ku dňu 21.02.2010, a to bez odkazu na zdroj alebo metodiku, akou odporca tam uvedené údaje získal.
Tretia časť letáka obsahuje údaje o mesačnej návštevnosti katalógov, a to o počte reálnych užívateľov, údaje o návštevnosti katalógov prevádzkovaných navrhovateľom - „Y.“ a „V.“, katalógov prevádzkovaných odporcom - „V.“ a katalógov prevádzkovaných tretím subjektom R., pričom pri všetkých troch sú uvedené čísla - počet s tým, že legenda odkazuje na V. O. za 5/09, V. 1/09.
Navrhovateľ sa v máji 2000 dozvedel o rozširovaní letáku odporcom elektronickou poštou s vyššie uvedeným obsahom, preto vyzval odporcu na zdržane sa takéhoto konania a na odstránenie protiprávneho stavu, pretože podľa jeho tvrdenia odporca porovnával portály a katalógy prevádzkované navrhovateľom, spoločnosťou Azet.sk, a.s., t.j odporcom a treťou spoločnosťou R. na základe nepravdivých údajov, keďže porovnával neporovnateľné parametre z rôznych časových období, čím je splnená skutková podstata nekalej súťaže vo forme klamlivej reklamy a zľahčovania. V návrhu preto žiadal uložiť odporcovi povinnosť zdržať sa takéhoto protiprávneho konania a zverejniť ospravedlnenie odporcu za to, že sám zverejnil nepravdivé a skresľujúce informácie o spoločnosti navrhovateľa, a to v denníkoch SME, Hospodárske noviny, Pravda, v týždenníku Trend a v mesačníku Stratégie, ako aj ospravedlnenia na webových stránkach vyššie uvedených médií a internetovej stránke odporcu.
Odporca zotrval na stanovisku, že neporušil žiadne ustanovenie Obchodného zákonníka, ani Zákon o reklame a ani iné právne predpisy platné v Slovenskej republike. Nedošlo k naplneniu skutkového znaku zľahčovania a ani klamlivej reklamy a údaje, ktoré uviedol do letáku nemožno považovať za nepravdivé preto, lebo vychádzal z údajov V. O., prístupných verejnosti na webovej stránke P.. Namietal tiež nepreukázanie nepravdivosti údajov zverejnených odporcom zo strany navrhovateľa, pretože tento neuviedol, ktoré údaje sú pravdivé a tiež namietal neadekvátnosť požiadavky zverejnenia ospravedlnenia v tlačených verziách vyššie uvedených denníkov, pretože leták bol šírený len prostredníctvom e-mailu a len jeho obchodným partnerom.
Navrhovateľ v konaní tvrdil, že z listinných dôkazov, ktoré sú súčasťou spisového materiálu je zrejmé, že odporca pri porovnávaní údajov o návštevnosti hlavných častí údajov neporovnáva objektívne vlastnosti, pretože pri hlavnej stránke V. vychádza z interného odhadu založeného na neaktuálnych údajoch, pri ktorých použil koeficient návštevnosti vlastných internetových stránok napriek tomu, že porovnával návštevnosť stránky navrhovateľa. Takýto údaj preto nie je možné overiť a vzhľadom na rôzny spôsob a zdroje porovnávania týchto údajov ide o neobjektívne porovnanie.
Pri porovnaní údajov o počte zapísaných firiem odporca v letáku odkazuje na rôznu metodiku používanú pri počte firiem zapísaných na stránke odporcu a o zisťovaní počtu firiem na stránkach V. a Y., ktoré sú podstránkami týchto médií prevádzkovaných navrhovateľom a rôznu metodiku v ďalšom porovnávanom médiu Y., pri ktorom čerpal údaje z hlavnej stránky tohto média, v dôsledku čoho z legendy, v ktorej je odkaz na konkrétny spôsob a metódu zisťovania údajov nie je možné zistiť objektívnym porovnávaním vierohodnosť údajov, v dôsledku čoho sú tieto údaje neoveriteľné.
Pri údajoch o návštevnosti katalógov porovnávaných médií, a to vzhľadom na použitie rôzneho časového obdobia pri katalógu V. - január 2009 a pri katalógoch Y., V. a R. - máj 2009 nemôže byť údaj objektívny, pretože v letáku, ktorý adresoval odporca svojim obchodným klientom vyvolal zámer prezentovať seba ako najúspešnejšieho účastníka na relevantnom trhu a spôsob, ktorý zvolil - e-mailom adresne svojim biznis klientom prostredníctvom informácií, ktoré obsahuje je spôsobilý ovplyvniť rozhodovanie klientov pri zadávaní reklamy a inzercie na jednotlivých internetových médiách a privodiť tak navrhovateľovi ujmu. Nepravdivosť údajov, ktorá bola obsiahnutá v letáku je spôsobilá uviesť adresátov do omylu, pretože aj spôsob ich použitia, napr. grafické farebné zobrazenie pri porovnávaní jednotlivých internetových stránok je spôsobilé ovplyvniť správanie adresátov.
V konaní okresný súd zistil, že časť ospravedlnenia požadovaného zo strany navrhovateľa pri porovnávaní počtu firiem, v ktorej navrhovateľ tiež navrhoval zverejniť ospravedlnenie zo strany odporcu a ktorá sa týkala údaju „...stanovila vlastným interným spôsobom a tieto porovnávala s oficiálnymi údajmi“ do výroku, obsahom ktorého je ospravedlnenie nezahrnul a v tejto časti návrh zamietol z toho dôvodu, že v priebehu konania došlo k zisteniu, že pri porovnávaní zapísaných firiem v porovnávaných katalógoch vychádzal odporca z internej metodiky, preto časť ospravedlnenia požadovaného navrhovateľom v znení „...a tieto porovnávala s oficiálnymi údajmi“ nebolo v súlade so zisteným skutkovým stavom.
Rovnako zamietol návrh aj v časti požadovaného ospravedlnenia v znení, kde sa domáhal navrhovateľ formulácie: „...a jej súčasťou je nekalá obchodná praktika“ pri porovnávaní návštevnosti katalógov V., R., Y. a V., pretože použitie nekalej obchodnej praktiky pri porovnávacej reklame vo vzťahu medzi dvomi súťažiteľmi je vzhľadom na pôsobnosť zák.č. 250/2007 Z.z. o ochrane spotrebiteľa neaplikovateľné.
Navrhovateľ sa v konaní domáhal okrem zverejnenia ospravedlnenia aj zaplatenia primeraného zadosťučinenia, výšku ktorého stanovil na sumu 30.000,-Eur, pričom okresný súd v rámci svojej voľnej úvahy v súlade s § 53 Obch.zák. priznal navrhovateľovi čiastku 10.000,-Eur, pretože zohľadnil čas, po ktorý odporca neprípustnú porovnávaciu reklamu šíril a tiež prihliadol na aktivity navrhovateľa, ktoré vyvíjal smerom k zjednoteniu databázy a nového dizajnu stránok Y. a V. práve v období marca roku 2010, ktoré predchádzalo bezprostredne rozširovaniu letáku zo strany odporcu, ktorým sa snažil získať nových klientov a rozšíriť svoje služby za účelom výhodnejšieho postavenia na trhu, pretože zo strany odporcu išlo o cielenú a adresnú neprípustnú porovnávaciu reklamu, ako aj na porušenie povinnosti navrhovateľa pri nezverejňovaní údajov o návštevnosti hlavnej stránky atlas.sk, preto priznal navrhovateľovi len sumu 10.000,-Eur a vo zvyšku návrh zamietol.
O trovách konania rozhodol súd podľa § 142 ods.3 O.s.p. s odôvodnením, že aj keď mal navrhovateľ vo veci úspech len čiastočný, priznal mu plnú náhradu trov konania, pretože jeho neúspech bol len v nepatrnej časti.
Je treba uviesť, že odporcom uvádzané námietky v odvolaní neobsahujú v podstate žiadne nové skutočnosti, ale sú len opakovaním tých, ktoré uviedol už v prvostupňovom konaní a ktorými sa prvostupňový súd podrobne zaoberal.
Preskúmaním veci dospel odvolací súd k záveru, že odporcom zostavený a rozširovaný leták, ktorý obsahoval porovnávanie mesačnej návštevnosti hlavných stránok portálov vrátane počtu reálnych užívateľov, počtu firiem zapísaných v katalógu a počet reálnych užívateľov v rámci mesačnej návštevnosti katalógov nesporne spĺňa pojmové znaky porovnávacej reklamy podľa § 4 ods.1 zák.č. 147/2001 Z.z. o reklame v znení neskorších predpisov, podľa ktorého je porovnávacou reklamou reklama, ktorá priamo alebo nepriamo označuje iného súťažiteľa alebo jeho produkty. Odvolací súd sa plne stotožňuje s podrobne zisteným skutkovým stavom, ako aj s jeho správnym právnym hodnotením, z ktorého nesporne vyplýva, že odporca použil v letáku údaje, ktorými porovnával služby poskytované navrhovateľom, ako aj treťou osobou takým spôsobom, že pri porovnaní údajov o návštevnosti hlavných internetových stránok neporovnával overiteľné vlastnosti, pretože pri hlavnej stránke V. vychádzal nielen z vlastného interného odhadu, ale navyše založeného na starých údajoch, do ktorého zakombinoval koeficient návštevnosti vlastných internetových stránok, hoci porovnával návštevnosť stránky navrhovateľa.
Odvolací súd sa nestotožnil s tvrdením odporcu, že by bol býval navrhovateľ povinný v tomto konaní preukazovať skutočné hodnoty o mesačnej návštevnosti jeho stránky atlas.sk a preukázať tak, že odporcom použité údaje v letáku sú nesprávne a nepravdivé. Odporca je povinný pri použití porovnávacej reklamy, ak má byť táto v súlade s § 4 ods.2 písm.b/ zák.č. 147/2001 Z.z. prípustná, porovnávať objektívne vlastnosti služieb, ktoré on sám, rovnako ako navrhovateľ a tretia osoba poskytujú na svojich internetových stránkach tak, aby sa vlastnosti týchto služieb mohli overiť a aby údaje neboli klamlivé. Je preto na odporcovi, ktorý reklamu vo forme letáku použil vo vzťahu k navrhovateľovi, aby v konaní preukázal, že leták obsahoval výlučne údaje, ktoré objektívne porovnávali overiteľné
vlastnosti ním deklarovaných služieb, pretože pri takomto tvrdení účastníka na strane odporcu nie je možné prenášať dôkazné bremeno na navrhovateľa. Tak v sporovom, ako aj v nesporovom konaní platí povinnosť účastníkov pravdivo a úplne uviesť všetky potrebné skutočnosti a označiť dôkazné prostriedky na ich tvrdenia, pretože povinnosť tvrdenia a povinnosť dôkazná existujú vo vzájomnom prepojení. Nesplnenie dôkaznej povinnosti nie je procesným právom žiadnym spôsobom sankcionované ako nesplnenie inej procesnej povinnosti, avšak v konaní je jej následkom rozhodnutie, ktoré vyznie nepriaznivo pre toho účastníka, ktorý túto povinnosť nesplnil. Dôkazným bremenom sa rozumie procesná zodpovednosť účastníka konania za to, že počas konania neboli preukázané jeho tvrdenia a že z toho dôvodu muselo byť rozhodnuté o veci samej vydané v jeho neprospech.
Na tejto skutočnosti nič nemení ani to, že odporca rozširoval leták svojim klientom a ani tá skutočnosť, že vychádzal z údajov spoločnosti Mediaresearch Slovakia s.r.o. uverejnených na internetovej stránke V. O., a to najmä z toho dôvodu, že jeho údaj na letáku, že hodnoty návštevnosti hlavnej stránky portálu V. vychádzali z kvalifikovaného odhadu na základe jeho internej metodiky, ktorý poznal len on sám nestačil na to, aby si mohol adresát letáku sám tieto údaje bez väčších problémov overiť.
Aj keď je rozhodnutie, ako bude súťažiteľ pri porovnávaní získaných údajov postupovať výlučne na ňom, nemôže mať porovnávanie služieb poskytovaných navrhovateľom, ako aj tretej osoby, ktorí sú konkurentmi na relevantnom trhu vo vzťahu k odporcovi, klamlivý charakter a ani vzbudzovať mylný dojem, že údaje poskytované odporcom sú pravdivé a overiteľné, keď tieto porovnávané znaky odporca v letáku presne neidentifikuje a neinformuje príjemcu o takom zdroji informácií, na ktorom by si mohol príjemca tieto údaje overiť, príp. kde by ich mohol získať. Odporca ako zadávateľ reklamy by mal byť schopný primeranými prostriedkami preukázať správnosť skutkových tvrdení obsiahnutých v reklame, a to buď predložením dôkazov alebo umožnením overenia správnosti ním uvádzaných údajov samotnými adresátmi, ktorým bola reklama určená, prípadne priamo spotrebiteľmi.
Aj keď v prejednávanej veci odporcom uvádzané údaje vyžadujú určité odborné znalosti, mal odporca pre porovnávané údaje okrem tých informácií, ktoré v letáku poskytol uviesť, kde a ako sa adresáti reklamy môžu s porovnávanými údajmi zoznámiť, aby si ich tak mohli overiť, a to buď sami alebo aby mohli požiadať o ich overenie odborníka. Odporcom zakombinovaný koeficient návštevnosti vlastných internetových stránok je jeho interný údaj, bez poznania ktorého žiaden adresát nemá možnosť odporcom uvádzané údaje overiť.
Odvolací súd súhlasí s právnym posúdením konania odporcu súdom prvého stupňa ako konania protiprávneho, keď práve s prihliadnutím na rôzny spôsob a zdroj porovnávania údajov, a to oficiálnych údajov z V. O. porovnávaných s vlastným odhadom odporcu použil v letáku údaje, ktoré nemohli byť objektívne, v dôsledku čoho spĺňali zákonné predpoklady pre neprípustnú porovnávaciu reklamu.
Aj pri porovnávaní údajov o počte zapísaných firiem použil odporca rôznu metodiku pri stanovovaní počtu firiem zapísaných na jeho stránke a počte firiem na stránkach V. a Y., ktoré prevádzkuje navrhovateľ a inú pri médiu Y., kde použil údaje nie zo stránok ako u vyššie uvedených porovnávaniach, ale z hlavnej stránky bez bližšej špecifikácie, pričom neuviedol akým spôsobom je možné tieto údaje overiť, v dôsledku čoho nie sú ním poskytnuté údaje ani v tomto prípade objektívne. Ani porovnávanie návštevnosti katalógov u jednotlivých médií za rôzne časové obdobie pri katalógu V. - január 2009 a pri katalógoch Y., V. a R. - máj 2009 nemôže byť v žiadnom prípade objektívne.
Rozširovanie letáku, v ktorom odporca neprípustným spôsobom porovnával neobjektívne uvádzané údaje, a to nielen svojim klientom, ale aj iným adresátom, pri ktorom zvolil neadekvátny spôsob porovnávania, z ktorého on sám vyšiel úspešnejšie než navrhovateľ a tretia osoba, je potrebné považovať za nekalosúťažné konanie podľa § 44 ods.1 Obch.zák., ako aj podľa § 4 ods.2 písm.b/ zák.č. 147/2001Z. z. o reklame. Leták rozširovaný odporcom tak spĺňal kvalifikačné predpoklady nielen porovnávacej reklamy, ale aj klamlivej reklamy, keďže prezentoval služby realizované viacerými subjektmi na internetovom trhu, ktoré porovnával a zároveň reklamoval služby rovnakého druhu ako navrhovateľ, pričom ním distribuovaný leták mohol dostať do omylu nielen osoby, ktorým bol určený, ale
aj tie, ktorým sa dostal do dispozičnej sféry a v dôsledku klamlivosti údajov ovplyvnil ich ekonomické správanie.
Konanie odporcu tak nesporne spĺňa všetky základné podmienky generálnej klauzuly nekalej súťaže podľa § 44 ods.1 Obch.zák., keďže medzi navrhovateľom a odporcom je daný vzťah hospodárskej súťaže, pretože účastníci sú priamymi súťažiteľmi na relevantnom trhu, pričom konanie odporcu je konaním so súťažným zámerom. Rozpor takéhoto konania odporcu s dobrými mravmi súťaže posúdil okresný súd ako otázku právnu, a nie skutkovú správne, pretože prihliadol ku všetkým konkrétnym okolnostiam konania odporcu za určité obdobie, po ktoré odporca leták šíril. V prejednávanej veci nie je možné konanie odporcu vnímať ako obvyklé reklamné nadsadzovanie, ktoré by spotrebiteľov alebo zákazníkov nebolo schopné oklamať, ale ako neadekvátne porovnávanie rôznych údajov zverejňovaných odporcom, navrhovateľom a treťou osobou na internete. Podľa právneho názoru odvolacieho súdu bola aj táto druhá podmienka generálnej klauzuly konaním odporcu naplnená, pričom je takéto konanie odporcu spôsobilé privodiť navrhovateľovi ujmu, a to nielen v znížení jeho dobrého mena, ale aj v možnosti zníženia počtu jeho zákazníkov, v dôsledku čoho dochádza aj k naplneniu tretej podmienky generálnej klauzuly nekalej súťaže, že navrhovateľovi hrozí ujma, aj keď táto nemusí byť nutne vyjadrená konkrétnou sumou. Je treba zdôrazniť, že v takýchto prípadoch stačí už samotná spôsobilosť konania odporcu ako porušovateľa privodiť ujmu navrhovateľovi.
Podľa názoru odvolacieho súdu porovnávacia reklama odporcu tak naplnila všetky podmienky nielen § 4 ods.2 cit. zák. o reklame, ale aj § 44 a § 45 Obch.zák., preto je nutné posúdiť ju ako nekalosúťažnú porovnávaciu reklamu, a teda ako reklamu neprípustnú a zákonom zakázanú. Porovnávacia reklama šírená odporcom výslovne identifikuje iného súťažiteľa a jeho služby, ktoré ponúka, pričom táto reklama je klamlivá a neobjektívne porovnáva viaceré základné znaky služieb, ktoré navrhovateľ poskytuje, v dôsledku čoho je neprípustná.
V danom prípade preto rozhodol okresný súd v súlade so zákonom, keď priznal navrhovateľovi nárok na poskytnutie primeraného zadosťučinenia vo forme nemajetkovej, a to uložením povinnosti odporcovi uverejniť ospravedlnenie s obsahom a formou, ktoré sú adekvátne k rozsahu porušovania práv navrhovateľa odporcom. Okresný súd pri ukladaní tejto povinnosti odporcovi prihliadol na dĺžku trvania protiprávneho konania odporcu, ako aj na tú skutočnosť, že porovnávacia reklama bola šírená prostredníctvom internetu. Odporca je tak povinný ospravedlniť sa nielen za rozširovanie nepravdivých a skresľujúcich informácií o navrhovateľovi s obsahom textu tak, ako to vyplýva z prvého výroku napadnutého rozhodnutia, ale zaplatiť navrhovateľovi aj sumu 10.000 Eur, ktorú považuje odvolací súd za primeranú. Takto určená výška zadosťučinenia, ktorú určil okresný súd na základe vlastnej úvahy zohľadňuje nekalosúťažné konanie odporcu - rozširovanie letáku s cieleným adresným zámerom tým subjektom, z ktorých činnosti pri zadávaní reklamy a inzercie plynú účastníkom tohto konania značné príjmy. Pri stanovení výšky primeraného zadosťučinenia v peniazoch zohľadnil okresný súd správanie sa navrhovateľa pri zverejňovaní údajov o návštevnosti hlavnej stránky V. samotným navrhovateľom a prihliadol aj na nekalosúťažné konanie zo strany odporcu.
Odvolací súd je toho právneho názoru, že konanie odporcu privodilo navrhovateľovi nehmotnú ujmu, zasiahlo ho v jeho postavení v hospodárskej súťaži, ako aj v jeho goodwillu natoľko, že túto ujmu len morálne zadosťučinenie vo forme ospravedlnenia nepokryje, preto patrí navrhovateľovi aj právo na peňažné zadosťučinenie. Pri skúmaní hľadiska závažnosti a intenzity protiprávneho konania a jeho dosahu, teda akú oblasť trhu zasiahlo, dospel odvolací súd k záveru, že o údajoch z letáku bola informovaná široká verejnosť, t.j. každý, kto navštevuje internetové stránky V., Y., R., pričom všetci doterajší, ale aj potencionálni zákazníci navrhovateľa sa stali adresátmi reklamného letáku. Podľa názoru odvolacieho súdu preto takéto konanie odporcu mohlo objektívne spôsobiť pochybnosti týchto zákazníkov o výhodnosti ďalších vzťahov s navrhovateľom, mohli mu privodiť zníženie dobrého mena, dobrej povesti, ako aj uškodiť na dobrej povesti navrhovateľom poskytovaných služieb. Keďže nešlo o dlhodobé zníženie pozície navrhovateľa na trhu, výška finančne stanoveného zadosťučinenia zodpovedá časovému rozmedziu protiprávneho konania odporcu a malo by pre neho predstavovať nielen morálnu, ale aj určitú finančnú ujmu, ktorá má v konečnom dôsledku vyrovnať porušenú rovnováhu v postavení porušovateľa práv a nekalou súťažou dotknutej osoby. Primerané
zadosťučinenie plní nielen funkciu sankčnú, a teda má porušovateľa odradiť najmä od opakovania takéhoto protiprávneho konania, ale aj preventívnu, pretože priznaním zadosťučinenia je dané najavo, že nekalá súťaž sa nevypláca a že dobré mravy súťaže je treba rešpektovať. Aj reklama musí rešpektovať zásady čestného súťaženia konkurentov, a to najmä z toho dôvodu, aby súťažiteľ na relevantnom trhu nezdôrazňoval vlastnosti svojich výkonov a služieb v reklame tým, že zároveň zníži, a to bez ohľadu na to, či sú údaje pravdivé alebo nie, hodnotu výkonov druhého súťažiteľa. V zásade je neprípustné, aby to bol súťažiteľ, kto hodnotí úspešnosť či neúspešnosť výkonov druhého súťažiteľa.
Čo sa týka tvrdenia odporcu, že sám navrhovateľ svojou reklamou poškodzuje odporcu a koná nekalosúťažne, keď nezverejňuje návštevnosť svojej stránky V., čo je v rozpore s pravidlami V. O. je potrebné uviesť, že týmto tvrdením sa odvolací súd podrobnejšie nezaoberal, keďže okresný súd vylúčil na samostatné konanie návrh odporcu pod č.k. 61Cb 77/2011, v ktorom bude o týchto tvrdeniach odporcu, obsiahnutých v samostatnom návrhu, rozhodovať.
Z vyššie uvedených dôvodov dospel odvolací súd k záveru, že rozhodnutie okresného súdu je vecne správne, preto ho v napadnutej časti podľa § 219 O.s.p. potvrdil.
Odvolací súd považoval za vecne správne aj rozhodnutie o trovách konania, keď okresný súd aplikoval § 142 ods.3 O.s.p. s tým, že zvlášť rozčlenil trovy konania, ktoré sa týkajú odstraňovacieho výroku a zvlášť tie, ktoré sa týkajú finančne vyjadreného nároku vo forme priznaného primeraného zadosťučinenia, kedy za základ pre výpočet trov prvostupňového konania vzal len sumu 10.000,-Eur, ktorú navrhovateľovi priznal. Vzhľadom k tomu, že bol navrhovateľ v konaní z väčšej časti úspešný a jeho neúspech bol len v nepatrnej časti, je rozhodnutie okresného súdu o trovách prvostupňového konania správne.
O trovách odvolacieho konania rozhodol súd podľa § 224 ods. 1 a § 142 ods.1 O.s.p. tak, že priznal navrhovateľovi, ktorý bol v odvolacom konaní plne úspešný právo na náhradu trov odvolacieho konania. Tieto predstavujú odmenu za zastupovanie pre právneho zástupcu navrhovateľa, JUDr. Gabrielu Nagyovú vo výške 413,39 Eur. Odmena pozostáva z 1 úkonu právnej služby vo výške 58,69 Eur za vyjadrenie k odvolaniu o zdržovacom výroku a 270,54 Eur k nároku na zaplatenie sumy 10.000 Eur, a to podľa §10 ods. 1 a § 14 ods, 1 vyhl. č. 655/2004 Z. z. o odmenách a náhradách advokátov, 2 x 7, 63 Eur režijný paušál podľa § 16 cit. vyhl. a 20% DPH zo sumy 344,49 Eur vo výške 68,90 Eur podľa § 18 ods,. 3 cit. vyhl.
Poučenie:
Proti tomuto rozhodnutiu nie je odvolanie prípustné.